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Indice fondiario


INDICE FONDIARIO
(www.urbium.it - 28 ottobre 2011)

a cura dell'avv. Marco Antoniol e della redazione di www.urbium.it (la rivistica dell'edilizia e dell'urbanistica)




1. Definizione di «indice fondiario» e rapporto con l'indice territoriale | 2. Base normativa | 3. Approfondimento | 4. Estratti di giurisprudenza sull'indice fondiario



1. Definizione di «indice fondiario» e rapporto con l'indice territoriale


 
L'indice fondiario definisce il massimo volume edificabile in una determinata area. In quanto tale, l'indice fondiario si contrappone all'indice territoriale, che costituisce l'altro fondamentale indice di densità edilizia.
 
Diversamente dall'indice fondiario, l'indice territoriale definisce il massimo volume edificabile all'interno di una zona omogenea. Di conseguenza, si tratta di un indice analogo all'indice fondiario ma calcolato in relazione ad una superficie maggiore.



2. Base normativa dell'indice fondiario



Gli indici di densità edilizia sono definiti dall'art. 7 del D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, presente nell'area normativa di Urbium.it, la rivista giuridica sull'urbanistica e l'edilizia.
La norma detta gli indici massimi, differenziandoli in base alla zona di appartenenza. L'indice fondiario è però stabilito soltanto per le zone A, B C ed E:
7. Limiti di densità edilizia.
I limiti inderogabili di densità edilizia per le diverse zone territoriali omogenee sono stabiliti come segue:
1) Zone A):
per le operazioni di risanamento conservativo ed altre trasformazioni conservative, le densità edilizie di zone e fondiarie non debbono superare quelle preesistenti, computate senza tener conto delle soprastrutture di epoca recente prive di valore storico-artistico;
per le eventuali nuove costruzioni ammesse, la densità fondiaria non deve superare il 50% della densità fondiaria media della zona e, in nessun caso, i 5 mc/mq;
2) Zone B): le densità territoriali e fondiarie sono stabilite in sede di formazione degli strumenti urbanistici tenendo conto delle esigenze igieniche, di decongestionamento urbano e delle quantità minime di spazi previste dagli articoli 3,4 e 5.
Qualora le previsioni di piano consentano trasformazioni per singoli edifici mediante demolizione e ricostruzione, non sono ammesse densità fondiarie superiori ai seguenti limiti:
7 mc/mq per comuni superiori ai 200 mila abitanti;
6 mc/mq per comuni tra 200 mila e 50 mila abitanti;
5 mc/mq per comuni al di sotto dei 50 mila abitanti.
Gli abitanti sono riferiti alla situazione del comune alla data di adozione del piano.
Sono ammesse densità superiori ai predetti limiti quando esse non eccedano il 70% delle densità preesistenti.
3) Zone C): i limiti di densità edilizia di zona risulteranno determinati dalla combinata applicazione delle norme di cui agli artt. 3, 4 e 5 e di quelle di cui agli artt. 8 e 9, nonché dagli indici di densità fondiaria che dovranno essere stabiliti in sede di formazione degli strumenti urbanistici, e per i quali non sono posti specifici limiti.
4) Zone E): è prescritta per le abitazioni la massima densità fondiaria di mc. 0,03 per mq.
Sulla scorta dell'interpretazione giurisprudenziale dell'indice fondario si può oservare che il decreto non prevede la necessaria fissazione di indici fondiari per le zone destinate ad attrezzature ed impianti di interesse generale, cioè per le zone indicate nell'art. 1, lett. F.
Poiché peraltro la densità fondiaria è riferita alla singola area il relativo indice (c.d. «indice di fabbricabilità fondiaria» o «indice fondiario» tout court), dalla medesima lettura pretoria si ricava poi che va applicato all'effettiva superficie suscettibile di edificazione, tenendo dunque conto del dato reale, cioè della condizione in cui versano gli immobili preesistenti. Pacifica giurisprudenza ritiene poi che nel relativo calcolo vadano conteggiate di regola le sole aree di proprietà, potendosi però conteggiare anche quelle contigue se appartenenti al proprietario del lotto dove si ergerà la costruzione ed aventi la medesima destinazione urbanistica o in presenza del c.d. «asservimento».

Degli indici fondiari, inoltre, si occupano le norme tecniche di attuazione dei singoli comuni. L'ente territoriale determina infatti l'indice fondiario nell'ambito degli spazi di manovra consentiti dal legislatore statale e regionale.



3. Approfondimenti sugli indici fondiari



In tema di indici di edificabilità è stata recentemente pubblicata un'esaustiva monografia di taglio pratico-operativo. Si tratta di M. Antoniol, Gli indici di edificabilità - superfici, volumi e densità edilizia, Padova, 2011. L'opera dapprima affronta in via generale il problema del calcolo della volumetria assentibile e poi scompone l'oggetto della trattazione in tre profili: la superficie edificabile (analisi areale), gli indici propriamente detti (analisi normativa) e lo scomputo della volumetria preesistente (analisi reale). I paragrafi introduttivi all'analisi normativa possono essere consultati gratuitamente in www.exeo.it.



4. Estratti di giurisprudenza sull'indice fondiario



T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, Sent., 17-06-2011, n. 1061: «Svolgimento del processo A. La ricorrente è proprietaria di un terreno sito in Comune di Cadoneghe, catastalmente censito al foglio n. 14, mappali nn. 890 e 722, sul quale insiste un fabbricato. B. Nel mese di marzo del 2004 la ricorrente presentava una richiesta di parere preventivo per la demolizione e successiva ricostruzione con ampliamento del fabbricato ad uso residenziale di sua proprietà ricadente in area C1.3. Il progetto prevedeva, in particolare, la realizzazione di due corpi di fabbrica di 2/3 piani, suddivisi in diverse unità immobiliari. Con la nota n. 8780 del 19.3.2004 il Comune resistente trasmetteva alla ricorrente il parere favorevole sul predetto progetto espresso dalla Commissione edilizia comunale. C. Successivamente con la delibera n. 10 del 28.2.2005 il Consiglio comunale adottava una variante parziale al P.R.G., modificando la densità fondiaria e l'altezza degli edifici nelle zone B2, C2.2, B3, C1.3. In particolare, tale ultima area passava dall'indice fondiario di 2.5 mc/mq a quello di 1.5 mc/mq, ferma restando l'altezza degli edifici pari a 10.00 mt.. D. Il 17.5.2005 la ricorrente presentava le proprie osservazioni avverso la predetta variante chiedendo che fosse mantenuta nella zona la disciplina in atto ed evidenziando come il progetto sottoposto al parere di fattibilità della Commissione edilizia comunale fosse perfettamente compatibile con la tipologia costruttiva dei fabbricati già esistenti lungo via Garibaldi. Il Comune resistente rigettava le osservazioni della sig.ra D. confermando la propria scelta di modificare gli indici previsti dallo strumento urbanistico generale per le ragioni evidenziate nella relazione tecnica. E. A seguito dell'approvazione della detta variante da parte della Regione Veneto con la delibera della Giunta n. 715 del 20.3.2007, il lotto della ricorrente risulta inserito in una zona a indice fondiario di 1.5 mq/mc. F. La ricorrente deduce l'illegittimità dei provvedimenti impugnati: 1) per eccesso di potere per difetto di presupposto, difetto di istruttoria, contraddittorietà manifesta, carenza e erroneità della motivazione, disparità di trattamento poiché la decisione di ridurre l'indice fondiario è stata assunta dal Comune sulla base di un'analisi del territorio che non può essere condivisa in quanto non tiene conto delle reali caratteristiche dei luoghi e descrive erroneamente l'area di riferimento come connotata per la maggior parte da costruzioni che si sviluppano su uno o due piani di altezza e omogenee per tipologia. Tale analisi, ad avviso della ricorrente, risulterebbe smentita dalla planimetria dei luoghi e dalla ricostruzione della vista prospettica di via Garibaldi, tutti documenti allegati al ricorso dai quali emerge che gli edifici posti intorno all'area di proprietà D. hanno altezze e densità edilizia maggiore o uguale a quelle prescritte dalla variante approvata nel 1989. La motivazione della variante impugnata risulta, altresì, erronea anche sotto il profilo della dichiarata finalità di mantenere la popolazione residente entro il limite di 18.000 abitanti per garantire il giusto equilibrio tra territorio urbanizzato, aree verdi e servizi, giacché la stessa variante ha autorizzato la trasformazione di una vasta area precedentemente destinata a verde in area residenziale. Infine, l'avere presentato un parere di fattibilità ha creato nella ricorrente un'aspettativa che andava presa in considerazione dalla P.A. all'atto della decisione dell'adozione della variante, quantomeno sotto il profilo della necessità di una motivazione maggiormente puntuale in ordine al bilanciamento dei contrapposti interessi; 2) per violazione dell'art. 50, comma 2, della L.R. n. 61/1985, degli artt. 10, 22 e 50 e ss. della L.R. n. 61/1985, nonché per eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità manifesta e irragionevolezza, difetto di istruttoria, in quanto alla delibera di approvazione della variante non risulta allegata tutta la documentazione richiesta e, comunque, i contenuti della relazione tecnica sono scarni e insufficienti a motivare la modifica dello strumento urbanistico. G. Il Comune di Cadoneghe, ritualmente costituito in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, l'inammissibilità del ricorso in quanto proposto avverso una variante di tipo normativo, espressione del potere discrezionale dell'Amministrazione sottratto al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, nonché per sopravvenuta carenza di interesse per la presentazione da parte della ricorrente di un successivo parere di fattibilità, strutturato tenendo conto del nuovo indice fondiario. Nel merito l'Amministrazione comunale ha concluso per la reiezione del ricorso in quanto infondato. H. All'udienza pubblica del 19.5.2011 la causa è stata trattenuta in decisione. Motivi della decisione 1. Il Collegio ritiene di dovere esaminare, innanzitutto, le eccezioni preliminari d'inammissibilità del ricorso sollevate dal Comune resistente. 2. Le eccezioni non sono fondate per le seguenti ragioni. 2.1. E' infondata e va disattesa l'eccezione d'inammissibilità del ricorso giacché proposto avverso una variante normativa al piano regolatore generale che, in quanto espressione di un'ampia discrezionalità della P.A., sarebbe sottratta al sindacato giurisdizionale. 2.1.1. Al riguardo osserva il Collegio che le predette tipologie di varianti, implicando apprezzamenti di merito, sono sottratte come tali al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da illogicità e irragionevolezza. Ne discende, dunque, che laddove il privato si dolga dell'illogicità delle scelte operate dalla P.A. il giudice non può fermarsi di fronte al "muro" della lata discrezionalità, ma deve ricercare nel complesso degli atti relativi all'attività pianificatoria la giustificazione dell'operato dell'amministrazione: in particolare, nel caso di variante al piano regolatore generale, dagli elaborati tecnici e dalle relazioni illustrative devono emergere le sopravvenute ragioni che abbiano determinato la convenienza della modifica dello strumento urbanistico generale ed i giusti termini della stessa. 2.2. Né, infine, la presentazione da parte della ricorrente di un parere preventivo di fattibilità dell'intervento edilizio, strutturato sui nuovi indici fondiari introdotti dalla variante impugnata, vale a determinare la carenza di interesse alla decisione del ricorso. E', infatti, evidente, proprio in considerazione della natura meramente ricognitiva e non vincolante della richiesta del parere preventivo di fattibilità, che permane, anche dopo la sua presentazione, l'interesse della sig.ra D. alla decisione del gravame in considerazione degli effetti favorevoli che potrebbe conseguire in ipotesi di accoglimento del ricorso. 3. Nel merito il ricorso è infondato e deve essere respinto per le seguenti ragioni. 4. I due motivi di ricorso possono essere trattati congiuntamente in considerazione della loro stretta connessione logica e giuridica. 4.1. La ricorrente lamenta l'illegittimità delle delibere impugnate nella parte in cui dispongono la riduzione dell'indice fondiario della zona C1.3 da 2.5 mc/mq a 1.5 mc/mq, ritenendole assistite da una motivazione meramente formale, basata su concetti, quali quelli di prevalenza e di principalità, generici, falsi e insufficienti, nonché del tutto privi di riscontro nella realtà urbanistica fattuale. 5. Occorre premettere che le varianti ai piani regolatori generali possono essere distinte, in relazione alla loro funzione ed estensione, in varianti generali, normative e specifiche. La diversa consistenza spaziale dell'esercizio del potere di pianificazione urbanistica si riflette sia sulla concreta estensione dell'obbligo di motivazione e d'istruttoria che incombe sull'autorità amministrativa, sia sull'esercizio del sindacato di legittimità affidato al giudice amministrativo. Per quanto attiene alle scelte urbanistiche di carattere generale è stato affermato che esse costituiscono apprezzamenti di merito, sottratte come tali al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da illogicità e irragionevolezza, con la conseguenza che esse non necessitano di apposita motivazione, essendo sufficiente l'espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione del piano regolatore. Per le varianti specifiche, ad oggetto circoscritto ovvero incidenti su aspettative qualificate, invece, è stata invece ritenuta necessaria una motivazione specifica ed un'istruttoria altrettanto puntuale (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 15.4. 2010, n. 1089). 5.1. Tanto premesso nel caso di specie il Comune di Cadoneghe ha adottato una variante parziale al P.R.G. di carattere normativo - successivamente approvata dalla Regione -, avendo deciso di modificare la capacità edificatoria di una serie di zone al fine di controllare l'espansione edilizia. 5.2. Nella delibera consiliare impugnata viene specificato che "l'esigenza di modificare la densità fondiaria e l'altezza degli edifici di alcune zone nasce da un'analisi dell'assetto del territorio, caratterizzato da costruzioni che, per la maggior parte, si sviluppano su uno o due piani di altezza, realizzando un tessuto urbanistico omogeneo, in cui mal si inserirebbero interventi di grosse dimensioni". A tal fine si prevede una riduzione degli indici fondiari delle zone B2 e C2.2 da 3.00 mc/mq a 1.5 mc/mq e delle zone B3 e C1.3 da 2.5 mc/mq a 1.5 mc/mq, riducendo l'altezza massima degli edifici a 10.00 mt., con lo scopo di "salvaguardare l'armonia dello sviluppo urbanistico del territorio, evitando un'edificazione sproporzionata per altezza e volumetria". 5.3. Nella relazione tecnica è, altresì, specificato che la variante investe zone del territorio già in gran parte edificate e connotate da abitazioni unifamiliari o da piccoli condomini con un'altezza media di due/tre piani, nonché viene evidenziata la necessità di porre rimedio alle problematiche sorte a causa di un indice fondiario così elevato, sfruttabile in assenza dell'obbligo di previa presentazione di uno strumento attuativo, concernenti sia l'adeguatezza delle strade e dei sottoservizi, sia i fenomeni di sostituzione edificatoria di estese aree. 5.4. Alla luce delle richiamate circostanze discende, quindi, che le scelte di ordine urbanistico a carattere generale, contenute nella variante adottata e pacificamente riservate alla discrezionalità dell'Amministrazione, trovano ampia e motivata giustificazione nei criteri generali d'impostazione del piano (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 4.5. 2010, n. 2545). E, infatti, nel caso di specie il Comune resistente ha assolto all'obbligo su di lui gravante di fornire una congrua indicazione in ordine alle esigenze che si sono dovute conciliare ed alla coerenza delle soluzioni predisposte con i criteri tecnicourbanistici stabiliti per la formazione della variante (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 5.8. 2005, n. 4166). 5.5. Per tutte le esposte considerazioni devono essere disattese le censure articolate dalla ricorrente. 6. Merita, infine, di essere evidenziato che la ricorrente si è limitata a chiedere all'Amministrazione resistente un parere preventivo di fattibilità per la demolizione e per la successiva ricostruzione di un fabbricato di sua proprietà ricadente in area C1.3, senza mai presentare né un'istanza di permesso di costruire, né un progetto edilizio. 6.1. Orbene, se è vero che l'Amministrazione, per regola generale, ha la più ampia discrezionalità nell'individuare le scelte ritenute migliori per disciplinare l'uso del proprio territorio (ed anche nel rivedere le proprie precedenti previsioni urbanistiche) e non deve dare motivazione specifica delle singole scelte urbanistiche, è altrettanto pacifico per la giurisprudenza che tale regola generale subisca un'eccezione in alcune situazioni specifiche in cui il principio della tutela dell'affidamento impone che lo strumento urbanistico dia conto del modo in cui è stata effettuata la ponderazione degli interessi pubblici e sono state operate le scelte di pianificazione. Ciò, però, si verifica solo nei casi in cui la modifica progettata vada ad incidere su singole posizioni, connotate da una fondata aspettativa sulla destinazione dell'area, che per tale ragione si differenziano dalle posizioni degli altri soggetti interessati, imponendo all'Amministrazione il dovere di valutare con attenzione l'opportunità di modificare la precedente destinazione urbanistica di un'area e, comunque, di indicare articolatamente le ragioni che hanno portato a una nuova scelta pianificatoria. 6.2. Nel caso di specie, però, non ricorre nessuna delle situazioni di affidamento qualificato tale da rendere necessaria una motivazione ulteriore e rafforzata rispetto a quella già presente nella delibera consiliare di adozione della variante e nella relazione tecnica allegata (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 20.4.2010, n. 2034). 7. Per tali ragioni il ricorso deve, pertanto, essere respinto. 8. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo».

Cons. Stato Sez. IV, Sent., 31-05-2011, n. 3315: «Svolgimento del processo 1. Con l'appello in esame, la società "E. M." impugna la sentenza 18 maggio 2010 n. 778, con la quale il TAR Calabria, sede di Catanzaro, sez. I, ha respinto il suo ricorso avverso il provvedimento 5 marzo 2009 n. 1229, con il quale è stato adottato "l'ordine di non effettuazione lavori", relativi al mutamento di destinazione d'uso, da turisticoalberghiero ad appartamenti per le vacanze (residenze turistiche ad uso privato), degli immobili di sua proprietà ubicati in Rossano, loc. Zolfara, e per i quali aveva in precedenza presentato d.i.a. in data 23 febbraio 2009. Secondo il Tribunale, "la modifica della destinazione d'uso e l'attuazione del diverso uso sono pur sempre subordinati alle previsioni dello strumento urbanistico e devono adeguarsi ad esse" di modo che "il diverso uso dell'immobile non sarà quindi attuabile allorchè risulti in contrasto con le previsioni urbanistiche". Tanto si desume, secondo il primo giudice, dalla corretta interpretazione dell'art. 57 l. reg. Calabria n. 19/2002 - che distingue appunto tra "modifiche alla destinazione d'uso" (che si ha in caso di passaggio tra i diversi raggruppamenti previsti dal comma 4, ovvero tra le zone omogenee del D.I. n. 1444/1968) e il "diverso uso". Nel caso di specie, "lo strumento urbanistico vigente non prevede la realizzazione di edilizia residenziale privata". Inoltre, secondo il Tribunale (che ha rigettato in tal modo i motivi di ricorso con i quali si deduceva il difetto di istruttoria e di presupposti, nonché il difetto di congrua motivazione), l'art. 57 citato "altro non fa che prevedere le destinazioni d'uso compatibili con le zone previste dal D.M. n. 1444/1968, senza incidere minimamente sulla disciplina, propria dei singoli strumenti urbanistici, inerenti alle singole destinazioni d'uso delle sottozone". Nel caso di specie, "le N.T.A. disciplinano in modo puntuale le destinazioni d'uso ammissibili in zona F3 e tra esse non figurano certamente destinazioni compatibili con le case per le vacanze, giacchè le strutture ricettive ammesse sono solo quelle di tipo alberghiero, come reso evidente dal riferimento esclusivo ad alberghi e pensioni.". Inoltre, per un verso, non risulta dimostrato che il residence in questione ha rispettato l'indice di fabbricazione previsto per gli immobili diversi dagli alberghi, per altro verso, è infondato il dedotto vizio di difetto di motivazione, secondo il quale l'amministrazione avrebbe omesso di esplicitare un'adeguata ponderazione dello stato di urbanizzazione della zona considerata. Avverso la decisione del TAR Calabria, vengono proposti i seguenti motivi di appello: a) error in iudicando; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, insufficienza e/o inadeguatezza della motivazione, illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta; ciò in quanto: a) il provvedimento impugnato in I grado "si limita a dichiarare in maniera apodittica l'incompatibilità tra il richiesto mutamento di destinazione e le destinazioni consentite nella sottozona di P,R.G. di riferimento ossia quella F3" senza motivare in ordine a quali sarebbero le differenze tra "residenze estive per le vacanze" e gli "alberghi, pensioni... e simili", richiamati dalle N.T.A.; b) le N.T.A., contrariamente a quanto asserito dal Comune, "non prevedono un indice fondiario di m. 2 mc/mq esclusivamente per la realizzazione di alberghi", dovendosi invece "ragionevolmente ritenere che tale indice debba essere applicato, non solo agli alberghi, ma anche alle strutture ricettive a queste assimilabili come i residence alberghieri e... le case per le vacanze"; c) inoltre, il cambio di destinazione d'uso del residence "avrebbe dovuto essere oggetto di una specifica ed autonoma valutazione, dalla quale sarebbe emerso, peraltro, che lo stesso è stato realizzato applicando un indice fondiario inferiore rispetto ai 2,0 mc/mq, rientrante nei 1,5 mc/mq previsti per la sottozona F3"; d) le N.T.A, lungi dal fare esclusivo riferimento alle strutture alberghiere, richiamano espressamente una "similìtudine", potendosi ricomprendere anche le case per vacanze, posto che esse "non possono essere assimilate alle comuni residenze private"; e tanto avrebbe dovuto considerare l'amministrazione, "spingendosi ad una valutazione sulla similitudine tra i residence turisticoalberghieri e le case per le vacanze"; b) in via subordinata: error in iudicando; violazione e falsa applicazione art. 22 DPR n. 380/2001; art. 57 l. reg. n. 19/2002; artt. 5, punto 7, co. 3, 19 e 158 NTA del Comune di Rossano; violazione e/o falsa applicazione art. 97 Cost; eccesso di potere per carenza di presupposti ed illogicità; poiché "anche qualora il cambio di destinazione richiesto dalla E. M. comportasse una destinazione degli immobili per l'uso residenziale, il provvedimento gravato in prime cure sarebbe comunque illegittimo, se si considera che sia la destinazione turisticoricettiva, sia quella residenziale, fanno parte del medesimo raggruppamento normativamente previsto", di modo che il mutamento di destinazione d'uso "può ritenersi ammissibile a condizione che dallo stesso non derivi... la necessità di dotazioni aggiuntive di standards, servizi e spazi pubblici o privati". Si è costituito in giudizio il Comune di Rossano, che ha concluso per il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza. All'odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione. Motivi della decisione 2. L'appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto. Oggetto della presente controversia - così come preliminarmente chiarito anche dal ricorso in appello - è la affermata "incompatibilità tra il richiesto mutamento di destinazione e le destinazioni consentite nella sottozona del PRG di riferimento, ossia quella F3", e ciò assumendosi che "la nuova destinazione da imprimersi agli immobili realizzandi sia satisfattiva di interessi che esulano dalla ricettività turistica e, al contrario, diretti a soddisfare esigenze di carattere residenzialeprivato". Nella prospettazione della società ricorrente, il mutamento di destinazione d'uso degli immobili da "residenze turistico alberghiere ad appartamenti per le vacanze" non sarebbe impedito né dalla disciplina urbanistica della Regione Calabria (art. 57 l. reg. n. 19/2002), né dal PRG di Rossano, che, con riferimento alla sottozona di interesse F3, prevede la possibilità di realizzare "alberghi, pensioni... e simili", con ciò ricomprendendo, appunto, tra le strutture similari le case per vacanze. A maggior ragione, nel caso di specie, dove il mutamento non avrebbe comportato "la realizzazione di alcuna opera edile, conservandosi i medesimi servizi per la ricettività alberghiera". Al contrario, nella appellata sentenza è esclusa ogni assimilazione, ritenendosi che "le N.T.A. disciplinano in modo puntuale le destinazioni d'uso ammissibili in zona F3 e tra esse non figurano certamente destinazioni compatibili con le case per le vacanze, giacchè le strutture ricettive ammesse sono solo quelle di tipo alberghiero, come reso evidente dal riferimento esclusivo ad alberghi e pensioni.".Più precisamente, in zona F3 "lo strumento urbanistico vigente non prevede la realizzazione di edilizia residenziale privata". Ancor prima della sentenza appellata, il provvedimento impugnato in I grado (ordine di non effettuazione lavori 5 marzo 2009 n. 1229) aveva affermato, con riguardo alla zona del PRG di Rossano nella quale risulta ubicato l'intervento edilizio, che "nella zona F3 non è possibile realizzare edilizia residenziale privata" e che "l'utilizzo dell'indice fondiario 2,00 mc/mq è ammesso esclusivamente per la costruzione di alberghi" Orbene, occorre innanzi tutto chiarire alcuni elementi in fatto ed in diritto: - in fatto, risulta pacifico tra le parti che l'intervento è ubicato in zona omogenea "F", sottozona "3" del Comune di Rossano; - in diritto, che il quadro normativo di riferimento è rappresentato, oltre che dalle prescrizioni del PRG di Rossano ed in particolare dalle NTA (in specie, dall'art. 158), dall'art. 57 della l. reg. Calabria 16 aprile 2002 n. 19, e, in parte, dal D.M. 2 aprile 1968 n. 1444. Orbene, l'art. 57 L. reg. Calabria, relativamente alla "disciplina del mutamento delle destinazioni d'uso degli immobili", prevede, tra l'altro: (comma 3): "Le destinazioni d'uso sono definite sulla base del rapporto tra funzionalità e qualità urbana, ai fini della formazione di centri di aggregazione di funzioni, di riordino e di riequilibrio delle strutture insediative ed in coerenza con il piano del traffico e delle mobilità e con il programma urbano dei parcheggi." (comma 4): " Le destinazioni d'uso sono suddivise nei seguenti raggruppamenti: a) residenziale, turisticoricettiva e direzionale, sanitaria; b) produttiva (commerciale, artigianale, industriale nei limiti dimensionali stabiliti dalla normativa vigente in materia di piccole e medie imprese e di trasformazione); c) industriale (nei limiti dimensionali stabiliti dalla legislazione vigente in materia di imprese maggiori); d) servizi pubblici o di interesse pubblico a carattere generale o comprensoriale; e) agricola." Il successivo comma 5 prevede che " le destinazioni d'uso di cui alla lettera a) possono essere insediate nelle zone di tipo A), B) e C) di cui al Decreto Interministeriale n. 1444, del 2 aprile 1968, secondo le prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali.". Al contrario, nelle zone omogenee di tipo F, di cui al D.M. n. 1444/1968, possono essere insediate le destinazioni d''uso di cui al "raggruppamento D", cioè "servizi pubblici o di interesse pubblico, a carattere generale o comprensoriale". Per l'art. 57, inoltre: - il "mutamento di destinazione d'uso", si ha quando vi è "il passaggio tra i diversi raggruppamenti di cui al precedente comma 4, nonché tra le zone omogenee del Decreto Interministeriale n. 1444, del 2 aprile 1968, secondo le prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali" (comma 9), e ciò "quando l'immobile, o parte di esso, viene ad essere utilizzato, in modo non puramente occasionale e momentaneo, per lo svolgimento di attività appartenente ad una delle categorie di destinazione di cui al comma 4 diversa da quella in atto." (comma 10). Tale "destinazione in atto", ai sensi del comma 11, "è quella fissata dalla licenza, permesso di costruire o autorizzazione per essi rilasciata, ovvero, in assenza o nell'indeterminatezza di tali atti, della classificazione catastale attribuita in sede di accatastamento o da altri atti probanti."; - il "diverso uso" dell'immobile si ha quando vi sia una utilizzazione diversa da quella di cui alle autorizzazioni, ma "all'interno dello stesso raggruppamento tra quelli elencati al comma 4 e comunque il mutamento da cui non derivi la necessità di dotazioni aggiuntive e di standards, servizi e spazi pubblici o privati". In questo caso (che è quello oggetto della presente controversia) il privato può procedere in base a D.I.A. (comma 14). In definitiva - e per quel che interessa ai fini della presente decisione - la legge regionale include in un unico raggruppamento, la destinazione d'uso "residenziale" con quella "turisticoricettiva" e, per entrambe (in quanto ricomprese nel "raggruppamento A"), prevede una loro possibile collocazione nelle zone omogenee A, B, e C del territorio comunale, sempre che in tal senso disponga lo strumento urbanistico comunale. Allo stesso tempo, l'art. 57 citato dispone che il "diverso uso" tra diverse destinazioni rientranti nel medesimo raggruppamento possa essere effettuato con DIA Tuttavia, non è questa l'ipotesi applicabile al caso di specie, poiché l'intervento edilizio (del cui uso differente dall'originario titolo autorizzatorio si controverte) è collocato in Zona F3 del PRG di Rossano, da questo destinata a "attrezzature e servizi privati", peraltro in coerenza con quanto disposto dal D.M. n. 1444/1969, che all'art. 2 (disciplinante le "zone territoriali omogenee"), prevede quale zona F "le parti del territorio destinate ad attrezzature ed impianti di interesse generale". Lo strumento urbanistico, dunque, non dispone in modo coerente con il comma 6 dell'art. 57, che espressamente subordina la propria operatività alle previsioni in concreto introdotte dal piano regolatore, né tanto meno ne costituisce attuazione. In definitiva, nell'ottica dell'art. 57, il "passaggio" da "residenza turisticoalberghiera" a "casa per vacanza" (o, come precisamente indicato nella DIA, a "residenza turistica ad uso privato"), se pure avverrebbe tra destinazioni appartenenti allo stesso raggruppamento (e ciò anche ritenendo "residenziale" e non "turisticoalberghiera" la nuova destinazione), sconta tuttavia la collocazione dell'intervento stesso in zona F (e non in una delle zone A, B, o C che lo stesso art. 57 considera come quelle "di riferimento"per il raggruppamento in esame), di modo che non risulta applicabile la previsione del comma 14. A ciò occorre aggiungere che il sopra riportato comma 9 dell'art. 57, nell'individuare cosa debba intendersi per "mutamento di destinazione d'uso", afferma essere tale non solo il "passaggio tra i diversi raggruppamenti di cui al precedente comma 4" (ipotesi che non ricorrerebbe nel caso di specie, stante l'appartenenza delle due destinazioni allo stesso raggruppamento), ma anche il passaggio tra le zone omogenee di cui al D.M. n. 1444/1968.. Ed il mutamento di destinazione d'uso, a differenza del "diverso uso" soggetto a DIA, è assoggettato a permesso di costruire. Né, infine, l'assimilazione operata dall'art. 57 tra destinazione "residenziale" e "turisticoricettiva" è utilizzabile ai fini del presente giudizio, proprio perché essa sconta una non irrilevante (ai fini della assimilazione) collocazione degli interventi in zone omogenee A, B, e C, presupposto la cui mancanza ne esclude l'utilizzabilità anche a fini interpretativi generali. Le considerazioni sin qui esposte chiariscono l'infondatezza del motivo di appello riportato sub b) dell'esposizione in fatto, determinandone il rigetto. 3. Il Collegio ritiene, quindi, dirimente, ai fini del decidere sull'appello proposto, stabilire se le "case per le vacanze" (ovvero "residenze turistiche ad uso privato") possano essere considerate e/o assimilate a strutture turistiche propriamente dette, e se, in tal caso, risulti possibile, alla luce della disciplina vigente, il mutamento di destinazione d'uso, ovvero il richiesto "diverso uso" dell'immobile. Al fine di affrontare correttamente la questione - e prima ancora di entrare nel merito della possibile (o meno) assimilazione - il Collegio osserva, per maggior chiarezza, che la norma invocata per sottoporre l'intervento a DIA (art. 57, comma 14 l. reg. n. 19(2002), prevede che il "diverso uso" si ha allorchè la modifica avviene tra destinazioni rientranti nello stesso raggruppamento. Ma le destinazioni "residenziale" e "turisticoalberghiera", nell'ottica di detta legge, non attengono alla zona omogenea F, bensì alle diverse zone A, B e C, mentre la norma invocata prevede, per la zona F, "servizi pubblici e di interesse pubblico a carattere generale o comprensoriale". In definitiva (e come già risultava evidente da quanto esposto al punto precedente della decisione), vi è uno "scarto" tra normativa nazionale (D.M. n. 1444/1968), alla quale si è adeguato il PRG - e che prevede le strutture turistiche inerenti alla zona F - e la legge regionale, che invece prevede tali strutture come inerenti alle zone A, B, e C. Da ciò consegue che l'art. 57, se non è proficuamente utilizzabile per fondare l'assimilazione tra destinazione residenziale e destinazione turistico alberghiera (stante l'assenza dei presupposti di cui ai commi 4 e 6), non di meno - per il tramite del classico argumentum a contrariis - porta un argomento, con riferimento al caso di specie, in favore della tesi della non assimilazione. Infatti, se tale assimilazione, nell'ottica della norma regionale, è possibile solo nell'ambito delle predette zone A, B e C, dove una attività edilizia, anche di completamento e/o sviluppo, attiene ad interventi massimamente, e lato sensu, residenziali, appare evidente che tale assimilazione sia da escludere laddove la zona omogenea - sia per normativa nazionale, sia per normativa regionale - risulta destinata a "servizi" ovvero ad "attrezzature ed impianti di interesse generale". Prescindendo da tale argomento, il Collegio ritiene che gli immobili con destinazione a case per vacanze non siano assimilabili a residenze turistico - alberghiere. Innanzi tutto, occorre osservare che l'art. 158 NTA del Comune di Rossano prevede che le destinazioni consentite in zona F3 (si cita dal ricorso, pag. 12) "concernnono gli interventi per la realizzazione di "attrezzature per il tempo libero, il ristoro, i servizi di utenza ecc. - attività commerciali e sociosanitarie; alberghi, pensioni, ristoranti e simili". Se tale è il testo della disposizione, il Collegio rileva che un primo problema di assimilazione agli "alberghi e pensioni" riguarda proprio le stesse residenze turistiche alberghiere, che senza alcun dubbio possono essere assimilate agli alberghi, e poi (come nel caso di specie), solo in seconda battuta, le "case per vacanze". Si intende affermare che il problema di "similitudine", evocato nell'atto di appello, a stretto rigore non riguarda direttamente le case vacanze alle residenze alberghiere, bensì innanzi tutto questi ultimi agli alberghi e, solo successivamente (e qualora la prima "similitudine" sia positiva) le case per vacanze alle citate residenze. Si tratta, per così dire, di una "similitudine di secondo grado", non immediata, e il cui esame sconta un meno diretto rapporto con la norma ed abbisogna, per concludersi positivamente, di un maggior esame argomentativo. Questo Collegio non ignora che in una propria precedente decisione (indicata anche nell'atto di appello: Sez. IV, 26 settembre 2007 n. 4967) si è ritenuto che le case per vacanze possano essere ricomprese tra le strutture turistiche e, quindi, essere assimilate agli alberghi. Nel caso ivi considerato, la zona F dello strumento urbanistico del Comune prevedeva la realizzabilità di "opere con destinazione turisticoricettiva", così rivelando, secondo il precedente citato "la compatibilità con la destinazione di zona della realizzazione di opere che, per la loro destinazione funzionale, servono a soddisfare proprio l'interesse generale del Comune... (dotato di palese vocazione turistica) all'incremento della ricettività nel periodo estivo. Né la destinazione turistica può intendersi... come circoscritta alle (ed esaurita dalle) sole strutture alberghiere, atteso che anche gli appartamenti per le vacanze realizzano, seppur con modalità diverse, la medesima funzione ricettiva degli alberghi e servono, allo stesso modo, ad accrescere l'offerta di alloggi ai turisti.". Il Collegio ritiene di doversi discostare da tale orientamento, oltre che per le argomentazioni sin qui richiamate, per le ragioni di seguito esposte. Gli "alberghi, pensioni, ristoranti" (cui fa riferimento l'art. 158 delle N.T.A.) sono immobili che costituiscono parte delle rispettive aziende finalizzate all'impresa turistica. Tali imprese,ai sensi dell'art. 7, l. n. 135/2001, sono quelle che "esercitano attività economiche, organizzate per la produzione, la commercializzazione, l'intermediazione e la gestione di prodotti, di servizi, tra cui gli stabilimenti balneari, di infrastrutture e di esercizi, compresi quelli di somministrazione facenti parte dei sistemi turistici locali, concorrenti alla formazione dell'offerta turistica.". Le "case per vacanze" sono, al contrario, immobili che hanno uso squisitamente abitativo, da parte del proprietario o di chi ne abbia la disponibilità; uso che sarà stabile, nel caso di utilizzatori residenti; stagionale e/o saltuario, nel caso di utilizzatori non residenti in loco. In definitiva, ciò che distingue le case per abitazione dalle case per vacanze, è solo un elemento successivo e flebile, consistente nell'eventuale diverso uso che di esse, in concreto, faccia l'utilizzatore, se proprietario in esplicazione delle proprie facoltà di godimento del bene, se detentore in virtù dei diritti scaturenti dal tipo di contratto in virtù del quale egli utilizza il bene. Al contrario, ciò che distingue le case vacanze dalle strutture turistiche (e segnatamente dagli alberghi, pensioni e ristoranti) è un elemento ben più rilevante, e cioè la assenza di funzionalizzazione delle prime ad una impresa, laddove l'essere gli immobili adibiti a quella finalità è caratteristica essenziale (e vincolante) dei secondi. Quanto ora rilevato è ciò che fonda la differenza tra case per vacanze e residence, e, al tempo stesso, consente di assimilare questi ultimi agli alberghi. Infatti, mentre le residenze turistico - alberghiere sono dotati di servizi comuni e costituiscono beni (immobili) al servizio di una attività di impresa (turistica), le case per vacanze sono immobili nella disponibilità del proprietario con finalità meramente abitativa (permanente o temporanea che essa sia). Non a caso, infatti, gli alberghi "e simili" sono previsti dallo strumento urbanistico in zona F (riferita a "attrezzature e impianti di interesse generale" ex D.M. n. 1444/1968, e, nella Regione Calabria, a servizi pubblici o di interesse pubblico, ex l. n. 19/2002), mentre l'edilizia residenziale private attiene a zone omogenee diverse. In definitiva, la "vocazione turistica" delle case per vacanze (sulla quale anche la precedente decisione n. 4967/2007 fonda la propria conclusione favorevole) discende solo dalla mera eventualità dell'utilizzazione delle stesse, in tutto e per tutto simili, quanto a tipologia immobiliare, alle normali case di abitazione privata. Al contrario, la previsione delle potenzialità edificatorie della zona F attiene strettamente, nella logica sottostante all'esercizio del potere discrezionale pianificatorio dell'amministrazione, alla realizzazione di insediamenti produttivi (nel settore dei servizi) o di attrezzature ed impianti di interesse generale, categorie alle quali sembra difficile ricondurre immobili ad uso abitativo di proprietà privata. Né si giunge a diverse conclusioni argomentando che anche l'utilizzo di case per vacanze da parte di proprietari od utilizzatori, risponde ad una finalità di incremento dell'offerta di alloggio ai turisti. In disparte ogni considerazione sul carattere di mera eventualità della predetta finalità, appare ad ogni evidenza del tutto diversa una previsione urbanistica volta ad incrementare, in una determinata zona del territorio, le strutture ricettive di tipo imprenditoriale (con le conseguenze occupazionali, ed economiche in generale, che tale incremento comporta) - finalità che consente anche, nell'ambito delle valutazioni discrezionali, di prevedere, come nel caso di specie, indici e standard differenti e più "favorevoli" - rispetto ad una previsione urbanistica che si risolve nella mera realizzazione di alloggi, distinguibili solo in ragione dell'uso che il proprietario intende fare dei medesimi. Né dagli atti si ricava che, una volta realizzate, le case per vacanze dovranno essere destinate dal proprietario solo per utilizzazioni temporanee, connesse a finalità turistiche, e secondo gli schemi tipici contrattuali del settore turistico. Ed anche se ciò in ipotesi avvenisse, si rileva comunque una forte differenza, non essendo affatto rapportabile alla creazione di strutture ricettive costituenti beni di impresa turistica, la realizzazione di alloggi privati, per di più destinati a restare inutilizzati per buona parte dell'anno. Non sono, in altre parole, comparabili le valutazioni discrezionali che l'amministrazione ha potuto effettuare, con riferimento a imprese turistico- ricettive, con quelle che comportano una utilizzazione del territorio per cd. "seconde case". Alla luce delle considerazioni sin qui esposte, consegue che le "case per vacanze" ovvero "residenze turistiche ad uso privato", non sono equiparabili agli "alberghi, pensioni, ristoranti, e simili", di cui all'art. 158 NTA del Comune di Rossano e, pertanto, non è possibile il "diverso uso" degli immobili, ai sensi dell'art. 57, comma 14, l. reg. Calabria n. 19/2002. Per le ragioni espresse, risultano infondati i motivi di impugnazione, come esposti nel ricorso e riportati sub lett. a) dell'esposizione in fatto, con conseguente reiezione dell'appello e conferma della sentenza impugnata. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo».

Cons. Stato Sez. IV, Sent., 09-03-2011, n. 1522: «Svolgimento del processo Con ricorso al TAR Lombardia gli odierni appellati impugnavano il provvedimento n. 150/09 del 25. 6. 2009 con cui il Comune di Rovato ha rilasciato alla società S. il permesso di costruire, previa demolizione dell'esistente, un fabbricato (di 2.467 mc per complessivi 15 appartamenti) su un lotto (contrassegnato dalle particelle n. 72,73 e 238) misurante 1.386 mq. di proprietà dell'appellante ed adiacente alla proprietà (contrassegnata dalla particella n. 227) degli appellati. Quest'ultima è situata in Rovato alla via Cocchetti nn. 25 e 29 e confina con l'altra proprietà (S.) situata nella medesima via, al n. 27. A sostegno del ricorso al TAR contro la concessione rilasciata alla società S. gli odierni appellati (B., C., G., R. e S.) ponevano i seguenti motivi: 1. violazione dell'art. 11 d.pr. 380/01 per difetto di legittimazione della società concessionaria a chiedere il titolo edilizio in parola, atteso che sui lotti di proprietà della stessa esisterebbe un vincolo di inedificabilità che impedirebbe ai proprietari di chiederne lo sfruttamento edilizio; 2- violazione dell'art. 41 quinquies l. 1150/42 in quanto l'amministrazione ha consentito di realizzare l'intervento su area priva di capacità edificatoria per essere la stessa stata asservita ai fondi confinanti giusta atto di vincolo; 3. violazione dei principi generali che regolano la successione tra gli strumenti urbanistici, in quanto la sopravvenienza di un nuovo piano regolatore non consente di superare il pregresso vincolo pattizio; ed in ipotesi subordinata, il sopraggiungere dello strumento urbanistico consentirebbe al limite lo sfruttamento soltanto della differenza tra l'indice fondiario sopravvenuto e quanto già ceduto in precedenza, e non già lo sfruttamento integrale dell'indice fondiario; 4. violazione dell'art. 46, co. 4, d.p.r. 495/92, recante regolamento al codice della strada, che, per esigenze di scorrevolezza della circolazione, prevede che i cancelli debbano essere arretrati in modo da consentire la sosta fuori della carreggiata del veicolo in attesa di entrare in esso (precetto che è stato rispettato dal fabbricato dei ricorrenti, ma che non verrebbe rispettato dal progetto della controinteressata); 5. violazione dell'art. 10 n.t.a del PRG che prescrive per i suoli la cui conformazione non è esattamente orizzontale che il calcolo delle quote vada fatto facendo la media di quelle misurate ai due fronti che nel progetto in esame non è possibile verificare; 6. violazione dell'art. 12 d.p.r. 380/01 per essere stato assentito l'intervento edilizio senza la realizzazione di opere di urbanizzazione, che sarebbero particolarmente necessarie in quanto l'edificio da costruire prevede l'insediamento sul territorio comunale di 15 appartamenti. Nel ricorso era formulata altresì istanza di risarcimento del danno subito. Si costituivano nel giudizio con separate difese la controinteressata S. srl ed i danti causa di questa (F.M. ed altri), che deducevano l'infondatezza dei motivi di ricorso ed allegavano nota di deposito documenti. Con ordinanza del 21. 12. 2009, n. 6344 il Consiglio di Stato accoglieva l'appello cautelare con motivazione incentrata sul danno che avrebbe subito la controinteressata dalla sospensione dei lavori. Con la sentenza epigrafata il Tribunale amministrativo ha anzitutto ricostruito le vicende proprietarie ed edilizie inerenti le aree in proprietà delle parti; tale ricostruzione è opportuno qui richiamare perchè rilevante ai fini della decisione. In particolare: - i lotti di proprietà rispettivamente dell'appellante e degli appellati appartenevano in origine ad una medesima persona, tale G.G., che il 4. 12. 1976 ne alienava una parte (mappali 231 e 232) a tale G.C., dante causa dei ricorrenti, ed il 1. 9. 76 ne alienava un'altra parte (mappale 227) a favore del figlio G.G. (anch'egli ricorrente), trattenendone per sé una terza parte (mappali 72, 73, e 238) che alienerà successivamente, il 7. 7. 1981, ai signori Facchi e Rolfi; - il 19. 3. 1977, quindi circa quattro anni prima di alienare tali ultimi mappali ai controinteressati Facchi e Rolfi, il signor G.G. - su richiesta del Comune di Rovato che non riteneva esserci volumetria sufficiente nel comparto per concedere le licenze edilizie che chiedevano G.C. e G.G. - stipulava un atto notarile unilaterale con cui vincolava in edificabilità il proprio fondo, - più precisamente, la formula usata dal disponente G.G. risultava la seguente: "G.G. vincola tutta l'area di proprietà in Rovato foglio 2 mappali 72 e 73 per modo che sulle aree suddette di proprietà dei signori G.G. e G.C. possano eseguirsi le progettate costruzioni", - il 7. 7. 1981 l'atto notarile con cui G.G. vendeva ai controinteressati i mappali 72 e 73 citava l'esistenza del vincolo di inedificabilità, e specificava anche che la parte acquirente dichiara di ben conoscere tale atto di vincolo, - la questione del vincolo di circa trenta anni prima tornava di attualità in tempi più recenti e dava origine al giudizio innanzi al TAR, perché il 24. 4. 2009 i controinteressati Facchi e Rolfi stipulavano con la S. srl un contratto preliminare di compravendita dei terreni di proprietà (poi seguito da definitivo del 17.7.2009), e su tale presupposto il 25. 6. 2009 la S. srl otteneva il contestato permesso per costruire su tali terreni un fabbricato destinato ad ospitare 15 appartamenti. Il TAR adìto ha accolto la tesi dei ricorrenti per cui i terreni dei controinteressati non disponevano in realtà di capacità edificatoria sufficiente ad ospitare il carico urbanistico assentito, perché ancora gravati dal vincolo costituito dal loro dante causa il 19.3.1977. Il giudice di prime cure ha anche precisato che l'aumento dell'indice del fondo servente, nel frattempo intervenuto, ne maggiora la capacità edificatoria della differenza tra l'indice attuale e quello preesistente; cionondimeno, prosegue la sentenza, "il fondo servente non si vede restituire la volumetria già utilizzata dal fondo dominante né quella eventualmente ancora utilizzabile dallo stesso in base all'accordo privato". Pertanto il TAR ha accolto il ricorso, annullando il permesso di costruire impugnato; ha poi respinto la domanda risarcitoria. La società S. ha impugnato la sentenza, chiedendone l'annullamento alla stregua di mezzi ed argomentazioni riassunti nella sede della loro trattazione in diritto da parte della presente decisione. L'appellante ha altresì domandato la dichiarazione di nullità del predetto patto di asservimento. Si sono costituiti nel giudizio d'appello i ricorrenti in primo grado (sig.ri B., C., G., R. e S.), resistendo al gravame ed esponendo in successiva memoria le proprie argomentazioni difensive, che si hanno qui per riportate. Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2011 il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione. Motivi della decisione 1.- L'appello è infondato. 1.1.- Dopo un ampio riepilogo dell'intera vicenda, la società S. espone (pp.20 e ss.gg.) motivi di appello tutti incentrati sul mancato o insufficiente esame da parte del TAR degli argomenti difensivi da essa svolti in primo grado, i quali possono essere sintetizzati come segue: a - il vincolo del 1977 venne costituito esclusivamente per consentire ai beneficiari del medesimo la costruzione di un edificio altrimenti impedito dalle disposizioni urbanistiche comunali all'epoca vigenti; su tale valenza del vincolo si sostiene che la sentenza "sorvola" limitandosi ad osservare che esso permane durevole nel tempo; b- l'area dell'appellante, nel corso degli anni, ha subito varianti di destinazione urbanistica, che hanno modificato la capacità edificatoria) prevedendo un indice di 1,80 mc/mq in luogo del precedente 1mc/mq) ed anche questi elementi sarebbero stati ignorati dalla decisione (la quale, inoltre, non ha preso in considerazione la buona fede della società acquirente); c- la predetta evoluzione dell'edificabilità dell'area non è stata oggetto di impugnativa da parte dei soggetti appellati; d - tali sopravvenienze avrebbero di fatto caducato il vincolo di asservimento, alla cui esistenza peraltro non avrebbero mai fatto cenno; e- della volumetria asservita si deve tenere conto nell'ambito dell'indice di comparto unitario di cui i fondi dell'appellante fanno parte, sicchè il volume ammissibile risulterebbe di 4620 mc., quindi ben superiore a quello del progetto assentito ed annullato, restando irrilevante l'entità dell'asservimento; f- il predetto sistema di computo della volumetria risponde ai principi dettati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. a.p., n.3/2009); g- non è stata qualificata la portata dell'asservimento,il quale avrebbe comunque il valore di una mera presupposizione, con la conseguenza che il negozio recante l'asservimento avrebbe dovuto essere considerato "tamquam non esset" o, al massimo costitutivo una "servitus inaedificandi" ampiamente prescritta, o, mancando di corrispettivo, come atto di liberalità, tuttavia nullo per difetto di forma (art. 782 cod.civ.). h- sono stati erroneamente valutati i fatti, con riferimento alla relazione istruttoria redatta dal Comune, per la quale l'asservimento non risulta preclusivo della concessione nella considerazione unitaria del comparto; i- conseguentemente è errato il conteggio dell'indice con riferimento ai singoli lotti del frazionamento, emergendo, in base alla relazione istruttoria, che nonostante il vincolo il lotto conservasse complessivamente una volumetria residua di 1295 mc.; l - la sentenza ha erroneamente applicato i principi giuridici regolanti l'asservimento e l'orientamento giurisprudenziale espresso dal Consiglio di Stato (a.p., n.3/2009), per il quale nel computo della volumetria vanno inseriti gli edifici esistenti, atteso che l'istituto dell'asservimento ha la finalità di accrescere le potenzialità edificatorie e di assicurare l'ordinato assetto del territorio. Sotto questo profilo il Comune di Rovato, nel rilasciare il permesso edilizio impugnato, avrebbe fatto corretta applicazione dell'istituto, tutelando i pubblici interessi ad esso sottesi. 2.- Nessuna delle argomentazioni in esame riveste utilità o rilevanza con riguardo alla fattispecie di cui si controverte. - Va premesso, sul piano generale, che il TAR non ha affatto trascurato gli argomenti sopra riassunti, ma ha affrontato tutti i profili giuridici da essi sollevati, chiarendo i motivi per i quali le tesi proposte non hanno trovato accoglimento. Nel merito della questione controversa (stabilire se, in corretta applicazione dell'istituto dell'asservimento urbanistico e della normativa locale, come evolutasi nel tempo, il lotto interessato dal permesso della società S. avesse o meno la volumetria necessaria) la Sezione ritiene corrette le motivazioni addotte dal giudice di primo grado. 2.1.- In ordine al primo profilo, che investe la portata dell'atto di asservimento. il Collegio non può che confermarne la valenza sia sul piano formale che sostanziale, dovendosi escludere qualsiasi ipotesi di invalidità negoziale dell'atto notarile. In particolare non ha fondamento la tesi che l'atto avrebbe in realtà il valore di una mera presupposizione, con la ulteriore conseguenza che il negozio recante l'asservimento avrebbe dovuto essere considerato "tamquam non esset" o, al massimo costitutivo una "servitus inaedificandi" (ampiamente prescritta), o, mancando di corrispettivo, come atto di liberalità, tuttavia nullo per difetto di forma (art. 782 cod. civ.); al contrario la sentenza ha correttamente confermato (p.10), sulla base delle tabelle presentate dal tecnico comunale, sia che l'asservimento è stato disposto in favore dei due fondi confinanti, sia la sua misura volumetrica. Sugli effetti sostanziali dell'atto, poi, non è contestabile che la formula utilizzata per l'asservimento (come sottolineato dal TAR) vincola "tutta l'area di proprietà in Rovato foglio 2 mappali 72 e 73" in modo che sulle aree confinanti (in proprietà dei ricorrenti in primo grado) possano eseguirsi le progettate costruzioni". E poiché come affermato da pacifica giurisprudenza l'asservimento è una fattispecie obbligatoria che crea una relazione pertinenziale durevole e cristallizzata nel tempo (Cons. di Stato, a.p., n.3/2009), gli atti in questione hanno irreversibilmente determinato una indiscutibile corrispondente sottrazione di volumetria al lotto che poi è pervenuto in proprietà S., e della quale deve tenersi conto ai fini della volumetria assentibile sul lotto dell'appellante. L'incidenza del vincolo è infatti divenuta effettiva sotto il profilo pubblicisticourbanistico al momento del rilascio della concessione edilizia agli appellati che si è fondata sulla volumetria raggiungibile proprio in forza dell'asservimento. 2.2- Deve ora trattarsi delle questioni sollevate con riguardo agli effetti delle varianti che hanno modificato la capacità edificatoria del lotto acquistato dalla S., problematica connessa con quella delle modalità di computo della volumetria assentibile in favore della concessionaria; secondo quest'ultima la sentenza avrebbe ignorato l'evoluzione normativa dell'edificabilità dell'area, la quale, oltre a non menzionare alcun vincolo da asservimento, non è stata oggetto di impugnativa da parte dei soggetti appellati. La tesi non ha pregio. Sul punto deve anzitutto osservarsi che anche qui il primo giudice, a differenza di quanto sostenuto, ha affrontato la problematica sollevata, precisamente ove ha correttamente riconosciuto che l'aumento dell'indice di edificabilità del fondo servente (che trova applicazione al momento del rilascio della concessione) gli restituisce la precedente maggiore capacità edificatoria (in misura corrispondente alla differenza tra il vecchio ed il nuovo indice). Ma nel contempo la pronunzia ha chiarito che detta sopravvenienza non è idonea ad elidere il fatto giuridico per cui che una parte della volumetria originaria è stata trasferita sul fondo confinante, mediante formale asservimento delle aree necessarie. Devesi in sostanza concordare sull'orientamento del primo giudice per cui l'aumento dell'indice del fondo servente giova allo stesso, ricostruendo solo virtualmente la capacità edificatoria perduta per effetto dell'asservimento, poiché questo non si vede comunque restituire né la volumetria già utilizzata dal fondo dominante né quella oggetto dell'accordo privato. In altri termini, l'asservimento si colloca pienamente, e senza necessità di richiami specifici da parte della normativa, nel novero degli elementi che, avendo natura analoga alle preesistenze edilizie, debbono essere necessariamente considerati al fine di stabilire la volumetria assentibile in sede concessoria (sul punto cfr. CDS, sez. IV 3766/2008). Diversamente ragionando, cioè assentendo costruzioni senza considerare gli asservimenti pregressi, sarebbe agevole aggirare ogni indice fondiario imposto dal PRG, e pervenire ad un indebito vantaggio per il fondo asservito, quale la possibilità di realizzare ancora volumetrie edilizie e con risultato di valicare la potenzialità edificatoria stabilita dalle norme per l'intero complesso di lotti. 2.3.- Né le cennate conclusioni possono essere contrastate da quanto il Comune sostiene nella relazione istruttoria, cioè la possibilità di computare comunque tutta la superficie dei mappali 72 e 73 per assentire il progetto presentato dalla S. s.r.l.; secondo l'amministrazione il vincolo di non edificabilità derivante dall'asservimento nel 1977 dei mappali 72 e 73 costituito nel 1977 (in favore degli altri lotti e degli odierni appellati) sarebbe stato "inutiliter" dato, posto che ciò che era stato poi effettivamente edificato sia sui mappali 231, 232 che sul mappale 227 (di terzi) poteva in realtà essere legittimamente edificato anche utilizzando le superfici dei rispettivi lotti. Osta a tale tesi il fatto che l'asservimento, sulla base dei caratteri sopra evidenziati, opera lo spostamento giuridico di volumetria dal fondo asservito verso il fondo beneficiario indipendentemente dal fatto che successivamente detta volumetria venga o meno utilizzata. L'orientamento, peraltro, si pone in contrasto con il canone interpretativo dell'art. 1367 c.c., privando illegittimamente di efficacia un atto privato che, come già sopra ricordato, produce effetti non soggetti a limiti di tempo (arg. ex CdS, a.p., 3/09). 2.4.- Quanto al fatto che i ricorrenti, in prime cure, non abbiano impugnato le norme sopraggiunte e recanti l'aumento della capacità edificatoria, si tratta di circostanza che nella fattispecie non può assumere rilievo alcuno ai fini della controversia; ed infatti, nella relazione depositata il 2. 10. 2009, il Comune riconosce che, nel rilasciare il titolo edilizio applicando l'indice vigente, non ha tenuto in considerazione il vincolo di inedificabilità esistente sul fondo in esame perché la parte richiedente non ne aveva evidenziato l'esistenza. La illegittimità del permesso, pertanto, non deriva dalla sopraggiunta modificazione dell'indice applicato (che quindi non doveva essere impugnata), ma decisivamente dalla mancata considerazione delle volumetrie sottratte al fondo della STEMA ad effetto dell'asservimento. 2.5.- Infine nessun rilievo ai fini del contendere può darsi alla buona fede della società acquirente; trattasi di elemento che potrebbe assumere rilevanza solo nei rapporti civilistici tra l'acquirente società S., ed i suoi danti causa nell'acquisto del fondo, ma che non può determinare il superamento degli ostacoli giuridici al legittimo assenso della costruzione. 3.- Conclusivamente nella fattispecie, considerata la misura dell'area inedificata, l'indice vigente ed applicato (mc.1,8/mq.) e la volumetria asservita, deve confermarsi l'illegittimità del permesso di costruire per insufficienza della capacità edificatoria del fondo acquistato dalla società STEMA rispetto al progetto edilizio dalla stessa presentato. 4.- Il ricorso in appello deve pertanto essere respinto in tutte le sue richieste, meritando integrale conferma la sentenza impugnata. 5.- Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio, attesa la sufficiente complessità delle questioni sollevate». T.A.R. Campania Napoli Sez. II, Sent., 19-01-2011, n. 344: « 6. Vale altresì osservare come dall'insieme delle norme tecniche riguardanti la zona B e delle osservazioni presentate al piano regolatore generale adottato l'11 aprile 2000, appaia chiara la volontà dell'Amministrazione di riappropriarsi del potere di conformare l'assetto urbanistico del territorio, subordinando ogni ulteriore intervento ad un'attenta ricognizione dei bisogni effettivi della zona, da calibrare anche in relazione a fenomeni di abusivismo edilizio, sfuggiti evidentemente ad ogni razionale pianificazione urbanistica. In siffatto contesto, per effetto di una edificazione sviluppatasi in maniera disomogenea, non appare affatto superflua la previsione di piani attuativi, idonei a restituire efficienza all'abitato, riordinando e talora addirittura definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 7.11.2001, n. 5721; idem, Sez. V, 22 aprile 1992, n. 351), che ovviamente non può distinguere tra edificazione ad uso residenziale e manufatti a destinazione non residenziale. 7. Sotto tale profilo non convince nemmeno il riferimento (eccepito dal controinteressato nella memoria depositata il 12 novembre 2010) alle osservazioni n. 31, 35 e 42 del 20 luglio 2000 al piano regolatore generale. Per meglio comprendere è utile richiamare le controdeduzioni alle suddette osservazioni depositate agli atti (pag. 49 del PRG adottato l'11.4.2000) ove si legge per le osservazioni n. 31 e 42 che: "a) ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 3 del DM 1444/68, l'ulteriore nuova edificazione a destinazione non residenziale potrebbe essere ammissibile nella misura del 20% di quella mediamente prevista. La lamentata sproporzione tra il numero dei nuovi vani edificabile l'indice fondiario è solo apparente in quanto esso deve tener conto dell'edilizia preesistente sui lotti. b) Sui criteri di praticabilità della nuova edilizia con semplici concessioni, si rinvia al parere espresso nell'analogo osservazione n. 35 p. 9; c) per i volumi tecnici in zona B vedesi parere riportato nel precedente punto c) della zona A". Il punto 9 della osservazione n. 35, prevede l'opportunità di "adeguare le norme tecniche di attuazione relative alla zona omogenea in questione, con le seguenti integrazioni: nelle more dei programmi integrati di intervento, le opere di completamento edilizio riguardanti aree e corpi di fabbrica incompiuti, irregolari, con superficie di sedime ridotta, interessante un lotto non adeguato (per estensione) a pieno rispetto dell'indice fondiario previsto (...) possono essere realizzati con concessioni edilizie, anche con indice fondiario superiore del 50% a quello prescritto da computarsi al netto dei volumi tecnici, a condizione che l'altezza prevista non superi quella media dei fabbricati del contesto urbanizzato adiacente e che le opere siano previste in modo che risulti migliorata la qualità morfologica di contesto". 7.1. Ora dalla lettura complessiva delle osservazioni non risulta alcuna conferma circa la tesi della possibilità di rilasciare permessi per realizzare edifici ad uso non residenziale senza la previa approvazione di uno strumento urbanistico attuativo. Infatti, il rilascio diretto di concessioni edilizie è (logicamente) previsto solo nelle limitatissime ipotesi in cui si tratti di realizzare "opere di completamento edilizio riguardanti aree e corpi di fabbrica incompiuti o irregolari, con superficie di sedime ridotta, interessante un lotto non adeguato (per estensione)" e non certo la realizzazione ex novo di un complesso edilizio (come nel caso di specie), da destinare ad uffici».


T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 28-05-2007, n. 4706: «1. Ai sensi dell'art. 52 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, richiamato dall'art. 19 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, deve essere disposta la riunione dei ricorsi n. 4611/1998 e n. 3384/1999 per ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva.
2. In via preliminare, va dichiarata l'inammissibilità del ricorso n. 4611/1998 avendo la delibera impugnata (G.M. n. 349/1998) mero valore interpretativo delle disposizioni regolamentari di cui alle N.T.A. del PRG tanto che non può essere attribuita al predetto provvedimento alcuna efficacia lesiva delle posizioni soggettive della ricorrente che, invece, deve essere riconosciuta nel provvedimento - adottato dall'organo competente (Consiglio comunale) - che ha negato l'approvazione del Piano di recupero proposto dalla società interessata.
Ed invero, non risulta smentito che la predetta delibera n. 349/1998 è stata adottata nell'intento di fornire indicazioni sulle modalità di applicazione delle norme regolamentari di che trattasi ma tale intento non ha provocato alcuna alterazione del riparto di competenze all'interno dell'amministrazione comunale i cui organi sono gli unici legittimati ad applicare la predetta normativa tecnica di attuazione attraverso l'adozione dei relativi provvedimenti i quali soli hanno potenzialità lesive sulle posizioni giuridiche dei soggetti interessati.
La determinazione n. 349/1998 non contiene, infatti, alcun riferimento alla situazione della ricorrente né assume valore reiettivo del progetto di recupero dalla stessa proposto, come invece avvenuto con l'adozione della delibera C.C. n. 34/1999 (impugnata con il gravame n. 3384/1999).
In ogni caso, le censure proposte con il ricorso n. 4611/1998 sono state ribadite con il secondo gravame tanto che, nel prosieguo, saranno comunque oggetto di esame nel merito.
3. Passando, quindi, ad esaminare il gravame n. 3384/1999, va, anzitutto, precisato quanto segue:
- la ricorrente è proprietaria dell'area (censita al foglio 7, mapp. 202, 203, 205, 207 e 697) classificata in zona "B2" sulla quale insistevano fabbricati adibiti "ad uso produttivo" della volumetria complessiva di mc. 16.824,81;
- in ragione dell'inserimento dell'area in argomento in zona B2 (residenziale) e della possibilità riconosciuta dal PRG del 1992 di recuperare la volumetria esistente attraverso la presentazione di un piano attuativo (rectius: di recupero), la ricorrente ha presentato un progetto per la realizzazione di edifici "ad uso residenziale" della volumetria complessiva di mc. 15.486,72;
- la tavola di azzonamento 7.1 allegata al PRG del 1992 prevede che, con riferimento all'area denominata P.R.B (asseritamente coincidente con quella della ricorrente, sebbene sul punto non vi sia concordanza di opinioni tra le parti), il volume edificabile (relativo a "lotti liberi", come indicato nella rubrica della tabella posta in calce alla tavola 7.1 ) è pari a mc. 15.624 ;
- a fronte di tale richiesta, l'amministrazione comunale, nonostante l'indicazione contenuta nella predetta tabella di cui alla tavola di azzonamento 7.1, ha negato l'approvazione del suddetto progetto sulla base del parere reso dalla CUE secondo cui "gli edifici ricompresi nell'area perimetrata a P.R., aventi destinazione produttiva, non costituiscono volume esistente ai sensi dell'art. 3 delle NTA. Pertanto, l'area computabile ai fini del calcolo planivolumetrico deve essere intesa come area destinata a B2 con applicazione degli indici di zona (art. 11). Il volume da realizzare nel Piano di recupero deve essere calcolato applicando l'indice di zona previsto dal PRG sulla superficie territoriale; (per) superficie territoriale si intende la superficie complessiva interessata dal P.R. al netto della strada prevista dal PRG...";
- il citato art. 3 delle NTA del PRG del 1992 prevede che, per superficie territoriale, deve intendersi tutta l'area del territorio compreso nell'ambito della pianificazione esecutiva individuato e perimetrato con apposito segno grafico nella tavola di azzonamento (7.1) del PRG;
- l'art. 11 delle predette NTA, nel fissare gli indici fondiari nella zona B2, prevede, per le nuove costruzioni, un limite di 2 mc/mq in caso di "semplice" concessione edilizia e m. 2,50 mc/mq in presenza di un piano attuativo. La norma citata prevede, altresì, che è consentito l'incremento del 10% della volumetria esistente (e non il 15% come rappresentato dalla ricorrente - cfr, per le zone B2, art. 11, cpv 5, delle NTA del PRG) solo per adeguamenti igienico - sanitari (ricostruito o conservato), sempre che tale aumento non superi il limite massimo di indice fondiario di 3,5 mc/mq;
- la ricorrente, in ragione di ciò (e senza tuttavia rinunciare alle pretese avanzate con ricorsi in esame), ha poi richiesto la concessione edilizia che, dopo l'instaurazione del relativo contenzioso (RG n. 4547/1999, già definito con sentenza del 28 novembre 2006, n. 2852), è stata rilasciata dall'amministrazione comunale la quale ha autorizzato la realizzazione, nell'area di che trattasi, di una volumetria di mc. 12.949,22 (derivante dall'applicazione dell' indice fondiario di 2,465 mc/mq sulla superficie territoriale di mq. 5252,32, ovvero l'intera area perimetrata nel PRG al lordo della strada ivi prevista).
3.1 Ciò premesso in punto di fatto, si tratta, quindi, di verificare se, a fronte dell'indicazione contenuta nella tabella posta in calce alla tavola di azzonamento 7.1 di volumetria edificabile nell'area denominata P.R.B (pari a mc 15.624), sia corretta l'interpretazione fornita dal Comune (secondo cui le norme tecniche di attuazione del PRG del 1992 non consentirebbero, attraverso il recupero della volumetria esistente, la trasformazione da uso produttivo a residenziale della volumetria esistente, attraverso la presentazione di un Piano di recupero, ma solo la realizzazione di una nuova costruzione calcolando il volume realizzabile attraverso l'utilizzo dei normali indici fondiari previsti per la zona B2 - 2 mc/mq in caso di concessione edilizia "semplice" ovvero 2,5 mc/mq previa presentazione di un Piano attuativo).
3.2 Operata tale ricostruzione, è possibile ora procedere all'esame della tesi contenuta nel primo motivo che, tuttavia, non risulta condivisibile.
Ed invero, il Collegio, pur ammettendo che le indicazioni contenute nel PRG (tabella contenuta nella tavola di azzonamento 7.1 e le previsioni contenute nelle NTA del PRG del 1992) possono dar luogo a contrasti ermeneutici, deve anzitutto rilevare che la volumetria indicata nella predetta tabella (mc 15.624) non costituisce un parametro di riferimento univoco sulla base del quale poter desumere che nell'area della ricorrente sia possibile edificare nei limiti del volume indicato.
Tale deduzione non è possibile in quanto, oltre al fatto che - come rilevato dalla difesa comunale - non risulta provato che l'area denominata P.R.B coincida con quella della ricorrente (non esiste, invero, un'indicazione precisa in tal senso nella planimetria depositata in giudizio), la tabella di che trattasi prevede, in maniera inequivoca, che la volumetria edificabile realizzabile nei vari comparti ivi indicati si riferisce comunque a "lotti liberi" quando il terreno della società deducente risultava, invece, occupato (come risulta dalla stessa planimetria) da manufatti adibiti ad uso produttivo della volumetria complessiva di mc. 16.824,81.
Pur tuttavia, anche a voler ritenere che l'area denominata P.R.B coincida con quella della ricorrente, ciò che non è revocabile in dubbio è che la volumetria ivi indicata (mc. 15.624) non coincide con quella esistente (di mc. 16.824,81), il che appare contraddittorio se si considera che il predetto comparto è soggetto all'approvazione di un Piano di recupero (il che sottintende, invero, la presenza di manufatti di un determinato volume integralmente da recuperare).
Ciò posto, risulta poi condivisibile l'interpretazione fornita dal Comune resistente (che ha portato al diniego del Piano proposto dalla ricorrente) il quale, in assenza di una norma regolamentare che prevede in maniera esplicita di recuperare la volumetria esistente anche in caso di trasformazione della destinazione d'uso (da produttivo a residenziale, nel caso di specie) degli immobili ivi presenti, ha applicato nel comparto di riferimento l' indice fondiario previsto per la zona B2 in caso di nuova costruzione (come detto, 2 mc/mq in caso di concessione edilizia "semplice" ovvero 2,5 mc/mq previa presentazione di un Piano attuativo), come è infatti avvenuto con il rilascio a favore della ricorrente della concessione edilizia per l'edificazione di una volumetria complessiva di mc 12.949,22 (utilizzando, quindi, la quasi totalità dell' indice fondiario fissato per la zona B2 in caso di presentazione di Piano attuativo e considerando tutta la superficie territoriale perimetrata nel PRG ovvero al lordo della strada pubblica ivi prevista - mq 5252, 32).
In altre parole, il citato art. 11 della NTA (al quale bisogna fare riferimento per calcolare nella zona B2 la volumetria realizzabile a fini residenziali), nel fissare i relativi indici fondiari, non prevede la possibilità di recuperare tutta la volumetria esistente anche attraverso la trasformazione della destinazione d'uso degli immobili esistenti e, pertanto, deve ritenersi che, in assenza di tale indicazione nella normativa regolamentare, oltre all'interpretazione letterale delle disposizioni contenute nell'articolo citato (il quale, quando fa riferimento all'incremento volumetrico dell'esistente, si riferisce comunque al "ricostruito" o al "conservato", il che fa ritenere che la destinazione dell'edificio rimanga comunque immutata), la pretesa trasformazione non sia ammessa attesa anche la diversa incidenza che ciò determinerebbe sulla dotazione degli standard di zona.
Ora, in ragione di quanto sopra esposto con riferimento al citato art. 11 delle NTA, risulta inutile, in questa sede, risalire alla corretta interpretazione dell'art. 3 (il quale individua la superficie territoriale) in quanto, non essendo consentito procedere alla trasformazione della destinazione d'uso del volume esistente (come detto, di mc. 16.824,81), non è necessario provare che la superficie territoriale dell'area della ricorrente equivalga al comparto perimetrato del PRG (mq 5252,32, ovvero al lordo della strada pubblica) in relazione alla quale applicare l'indice massimo fondiario di 3,5 mc/mq (utilizzabile in caso di recupero del volume esistente), in quanto - come detto - tale parametro si riferisce al recupero della volumetria esistente senza alcuna trasformazione della precedente destinazione d'uso.
A ciò si aggiunga che il Comune resistente ha, comunque, rilasciato la concessione edilizia "semplice" alla ricorrente applicando, come più volte ribadito, la quasi totalità dell' indice fondiario fissato per i Piani attuativi (2,465 mc/mq, superiore in ogni caso a quello previsto in caso di "semplice" titolo edilizio) prendendo come riferimento la massima estensione dell'area di che trattasi, pari cioè a mq. 5252,32 (per una volumetria complessiva di mc 12.949,22).
3.3 Ciò posto, a nulla neanche vale il richiamo operato dalla ricorrente agli artt. 51 e 53 del regolamento edilizio (che disciplinano i criteri di calcolo della volumetria nelle aree industriali dismesse) in quanto, oltre a quanto sopra esposto, le norme richiamate si riferiscono alle zone residenziali di espansione "C" e, pertanto, non sono applicabili agli edifici esistenti nell'area della ricorrente, ricompresa - come detto - nella zona B2».

T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 27-03-2007, n. 2667: «Col ricorso in trattazione si impugnano il diniego del permesso di costruire e la delibera consiliare n. 45/2003, oltre al parere del Tecnico comunale in data 29/8/2003.
Può prescindersi dall'esame dell'eccezione di inammissibilità del gravame, in quanto proposto con ricorso cumulativo, sollevata nella sua memoria dal Comune resistente, atteso che le censure dedotte nell'atto introduttivo si rivelano destituite di fondamento giuridico.
Non coglie nel segno il primo motivo di doglianza, con cui l'istante contesta l'assunto del Comune secondo cui nella zona B4 di Marino - S. Maria delle Mole l'indice fondiario di 1,69 mc/mq non sarebbe applicabile in assenza di strumenti urbanistici attuativi, laddove, perdurando tale carenza, l'edificazione diretta sarebbe possibile solo con il ridotto indice di 1,20 mc/mq, previsto dall'art. 8 N.T.A..
Ad avviso di parte ricorrente, il diniego del permesso di costruire sarebbe illegittimo, perché contrastante con la disciplina urbanistica del Comune di Marino, relativa alla zona B/4 di Piano regolatore.
Invero, il PRG comunale, approvato nel 1979, contemplerebbe per la zona B/4 la possibilità di edificazione diretta secondo l'indice di 1,69 mc/mq, ridotto a 1,20 mc/mq "fino all'approvazione dei piani particolareggiati", sull'evidente presupposto che, per il livello di urbanizzazione presente, la zona fosse già venticinque anni fa edificabile in via diretta, anche in assenza del p.p., sulla base del minore indice di fabbricabilità.
Poiché, tuttavia, ai sensi dell'art. 2 della legge n. 1187/68 (ora sostituito in parte qua dall'art. 9 del D.P.R. n. 327/2001), il vincolo di inedificabilità previsto dal PRG di Marino per le zone B/4 avrebbe perso efficacia sin dal 1984, con il decorso del quinquennio dall'approvazione del PRG senza che siano stati nelle more approvati i piani particolareggiati, risulterebbe ora possibile la piena edificabilità nelle predette zone secondo il maggior indice riportato nella Tab. A, col. M delle NTA.
La tesi della ricorrente è palesemente infondata poichè la decadenza del vincolo relativo all'obbligo di previa formazione dello strumento attuativo, richiamato nel provvedimento impugnato, non può riguardare quello gravante sulla zona B/4 di Marino, S.Maria delle Mole.
Tale vincolo, infatti, consentendo comunque l'edificabilità anche in mancanza di strumento attuativo, sia pure con indice fondiario ridotto, non rientra tra i "vincoli che comportano l'inedificabilità" di cui l'art. 2 della legge n. 1187/68 (ora art. 9 D.P.R. n. 327/2001) statuisce l'inefficacia in caso di mancata attuazione entro il termine quinquennale.
Né potrebbe, del resto, sostenersi che la riduzione della volumetria edificabile si configurerebbe come una misura suscettibile di determinare lo svuotamento sostanziale del contenuto del diritto di proprietà, con la conseguente applicazione del termine di decadenza, poiché, al contrario, si tratta di un vincolo che costituisce espressione della potestà conformativa propria della pianificazione urbanistica.
Per l'anzidetta ragione si rivela priva di pregio e non è, comunque, sorretta dal benché minimo supporto probatorio anche la censura inerente la pretesa disparità di trattamento e contraddittorietà, adombrata sempre nel primo mezzo di gravame ed esplicitata nel secondo, con la quale si afferma che il Comune fino al 2003 avrebbe sempre concesso l'edificabilità nelle aree ricadenti nelle zone "B4", in base all'indice di 1,69 mc/mq..
Del pari non condivisibile deve ritenersi l'ulteriore assunto, contenuto nel secondo punto di domanda, in base al quale sarebbe scontata la completa urbanizzazione della zona B/4 in cui ricade l'area della ricorrente, per la ragione che la stessa è edificabile in via diretta fin dall'approvazione del Piano regolatore generale.
Osserva al riguardo il Collegio che, ai sensi dell'art. 8 delle Norme tecniche di attuazione dello strumento urbanistico generale del Comune di Marino, approvato nel 1979, le zone "B" (Edilizia attuale), delimitate con i criteri di cui all'art. 2 del D.M. 2 aprile 1968, "comprendono le aree interessate da fenomeni di urbanizzazione in corso di sviluppo di cui si accettano i caratteri edilizi, per il loro peso urbano ormai consolidato, ma le cui infrastrutture urbanistiche ed i relativi servizi si rivelano carenti."
Deve, perciò, verosimilmente ritenersi che la progressiva edificazione di dette zone, portata avanti nei venticinque anni trascorsi dall'approvazione del P.R.G., non abbia comportato la contestuale e completa realizzazione delle infrastrutture e dei servizi standard richiesti dalla vigente disciplina urbanistica, dal momento che il provvedimento impugnato evidenzia in maniera chiara che l'applicazione aprioristica, sistematica, dell' indice fondiario , potenziale o reale, pari a mc/mq 1,69 risulterebbe tale da alterare, in modo considerevole, il rapporto cardine del P.R.G. (rapp.vol./ab), qualora si presentasse, come nel caso de quo istanza per concessione singola su lotto singolo, vale a dire in assoluta carenza dei parametri in funzione dei quali detto indice fondiario è stato calcolato.
Al riguardo, si rammenta che l'esercizio dello ius aedificandi è pienamente consentito, nei soli casi eccezionali in cui l'intervento ricada in zone ormai completamente urbanizzate e dotate di tutti i servizi necessari, atteso che, in tale evenienza, lo strumento urbanistico attuativo non avrebbe più alcuna funzione da svolgere.
Le convenzioni urbanistiche hanno, infatti, lo scopo di garantire che all'edificazione del territorio a fini residenziali corrisponda l'approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche che, a loro volta, garantiscono la normale qualità del vivere in un aggregato urbano. Correlativamente, si può prescindere dalle convenzioni solo quando tali condizioni siano altrimenti rispettate.
Diversamente opinando, attraverso il rilascio di concessioni edilizie singole con applicazione dell'indice pieno di edificabilità in un'area non urbanizzata o, comunque, carente di servizi, gli interessati verrebbero legittimati ad utilizzare l'intera proprietà a fini privati, scaricando interamente sulla collettività i costi conseguenti alla realizzazione di infrastrutture per i nuovi insediamenti.
Deve, dunque, trattarsi di aree in cui siano presenti non solo le opere di urbanizzazione primaria, ma anche quelle di urbanizzazione secondaria: asilo nido e scuole materne, scuole dell'obbligo e relative strutture, mercati di quartiere, delegazioni comunali, chiese ed altri edifici religiosi, impianti sportivi di quartiere, centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie, aree verdi di quartiere.
D'altra parte, l'istante ha semplicemente rilevato che non è stata messa minimamente in dubbio la completa urbanizzazione della zona B/4, ma si è ben guardata dal sostenere che le zone in questione sono dotate di tutte le infrastrutture ed i servizi all'uopo necessari.
Può, pertanto, concludersi nel senso che ai fini del rilascio della singola concessione edilizia diretta, con l'applicazione dell' indice fondiario pieno, in mancanza del piano attuativo, è necessario che lo stato di urbanizzazione dell'area renda irrilevanti ed ultronei e, quindi, non più utili gli strumenti attuativi di P.R.G., con la conseguenza che la relativa verifica in ordine all'effettiva congruità del grado di urbanizzazione dell'area, riservata all'apprezzamento di merito dell'Amministrazione interessata, va effettuata alla stregua della normativa sugli standards urbanistici, di cui al combinato disposto del D.M. 2 aprile 1968, n. 1444 e dell'art. 17 della legge n. 765/67, e deve riguardare l'intero contenuto di detti piani e, pertanto, non soltanto le opere di urbanizzazione primaria ma anche quelle secondarie, e l'ambito territoriale di riferimento non può essere limitato alle sole aree di contorno dell'edificio progettato ma deve coincidere con il perimetro del comprensorio che dagli strumenti attuativi dovrebbe essere pianificato (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II bis, 9 ottobre 2002, n. 8439; Cons. Stato, Sez. V, 7 marzo 2001, n. 1341; id., 29 aprile 2000, n. 2562).
Per quanto sopra esposto, vanno disattese le doglianze rubricate nel secondo capo di domanda.
Del pari infondata deve ritenersi la doglianza contenuta nel terzo mezzo di gravame, con la quale l'istante deduce il difetto di motivazione dell'impugnato diniego, siccome in contrasto con il parere favorevole della C.E.C. (emesso nella seduta) del 28/5/2003 senza alcuna puntuale motivazione di opposto segno.
Il rilievo è all'evidenza pretestuoso, non solo perché risultano ampiamente esplicitate nel censurato atto le ragioni che hanno indotto il dirigente del V Settore ad emettere un provvedimento negativo, in contrasto con l'avviso in precedenza formulato dalla C.E. nella menzionata seduta, ma occorre anche dire che l'Autorità emanante si è avvalsa di un nuovo parere, redatto dal Tecnico comunale a seguito di riesame, ed ha tentato -peraltro, infruttuosamentedi riproporre la questione alla Commissione edilizia comunale convocata nei giorni 10, 17 e 24 settembre 2003.
Sicché, l'implicito rifiuto per facta concludentia della Commissione edilizia di riesaminare un problema rilevante, come quello qui dibattuto, per mancanza di numero legale o per altri motivi, non poteva comportare l'effetto di paralizzare sine die l'attività repressiva del Comune, nel caso in cui fosse stata ravvisata la violazione delle norme di piano urbanistico.
Discende da quanto sopra che legittimamente il Comune, preso atto del reiterato comportamento "omissivo" o comunque, "procrastinatorio" della C.E.C., ha ritenuto di disporre ugualmente l'impugnato diniego, pur in assenza del parere in questione.
In effetti, l'art. 4, comma 3° della legge n. 493 del 1993, di conversione del D.L. 5 ottobre 1993, n. 398, consentiva (prima della sua abrogazione da parte del vigente T.U. dell'edilizia, che ha sostanzialmente eliminato l'obbligo di sentire la Commissione edilizia comunale; cfr. D.P.R. n. 380/2001, artt. 4, comma 2 e 136, comma 2, lett. b)) al responsabile del procedimento di proseguire nell'iter preordinato al rilascio della concessione edilizia, allorché la Commissione edilizia non si pronunciasse nel termine di legge, in base al principio generale di cui all'art. 16, comma 2 della legge n. 241/1990.
Rovesciando, dunque, i termini del problema deve ammettersi che, analogamente, la mancata formulazione del parere richiesto alla Commissione edilizia, non poteva comportare il blocco a tempo indeterminato del procedimento finalizzato al diniego del richiesto permesso di costruire.
Con riferimento, infine, al quarto ed ultimo motivo di censura, prospettato nei confronti della delibera del Consiglio del Comune di Marino n. 45 del 14/11/2003, con cui è stata annullata la precedente delibera consiliare n. 50/2001, il Collegio osserva che, come eccepito dal Comune di Marino nella sua memoria difensiva, l'istante non può far valere alcun interesse ad impugnare una delibera che, pur riguardando le zone "B" del territorio comunale, ha inteso porre nel nulla le direttive precedentemente impartite (C.C. n. 50 del 2001), per l'individuazione degli indici di fabbricabilità fondiaria da applicare nelle aree libere appartenenti alle sottozone "B" diverse da quelle di S. Maria delle Mole (e di Marino Centro), in cui ricade il lotto di proprietà della società ricorrente.
In effetti, mentre per le aree ricomprese nella sottozona B/4 di S. Maria delle Mole (e di Marino Centro) era stata riconosciuta la possibilità di edificare in via diretta, in attesa dei piani particolareggiati di esecuzione obbligatori, mediante il rilascio di singole concessioni edilizie ma con tutte le limitazioni e le prescrizioni contenute nelle N.T.A. del P.R.G., vale a dire, in particolare, con indice di fabbricabilità, riferito alla superficie del lotto, non superiore a 1,20 mc/mq (cfr. art. 8, punto 4), N.T.A.); per le altre località, sempre appartenenti alle sottozone "B", era rimasta ferma la prescrizione che consentiva l'edificazione attraverso l'approvazione dei previsti strumenti attuativi (cfr. art. 4, N.T.A.), cioè i piani particolareggiati di iniziativa comunale o, in alternativa, i piani planovolumetrici di lottizzazione comprensoriale, di iniziativa dei privati proprietari riuniti in consorzio (cfr. G.R. 21 marzo 1979, n. 1057, in B.U.R. n. 16 del 9/6/1979, parte prima, pag. 1500).
Sicché, scaduto il vincolo relativo alla previa pianificazione attuativa, con la delibera n. 50/2001 il Consiglio comunale aveva inteso individuare gli indici di fabbricabilità applicabili alle zone in questione.
Tuttavia, proprio al fine di evitare che le direttive impartite con la predetta delibera venissero impropriamente utilizzate, con il rischio di comportare modifiche sostanziali al PRG -equivalenti, di fatto, ad una variante urbanistica non applicabile al di fuori del normale iter procedimentale stabilito dalla legge urbanisticain quanto, in assenza di puntuali verifiche circa l'esistenza delle prescritte opere di urbanizzazione, avrebbero potuto determinare un rapporto non corretto fra la popolazione da insediare e la dotazione di servizi presenti nella zona, è stata emanata l'avversata deliberazione n. 45 del 2003.
Appare, perciò, evidente che, non riguardando tale atto l'area della E. s.r.l., già provvista di edificabilità diretta sia pure con ridotto indice fondiario, non sussiste l'interesse ad impugnarla da parte della menzionata ricorrente.
Dalle superiori considerazioni discende che il ricorso va, in parte, respinto e, in parte, dichiarato inammissibile per difetto di interesse a proporlo».

T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 26-03-2007, n. 2605: «In via preliminare, ragioni di connessione inducono il Collegio a disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe, al fine di poterli decidere con una sola, medesima sentenza.
Col primo ricorso (n. 624/04) si impugnano la delibera consiliare n. 45/2003 e la nota dirigenziale, con cui è stato comunicato l'avvio del procedimento di annullamento della concessione edilizia n. 12585/02 rilasciata alla ricorrente.
Può prescindersi dall'esame della eccezione di inammissibilità del gravame, in quanto proposto con ricorso cumulativo, sollevata nella sua memoria dal Comune resistente.
Invero, il ricorso, unitamente ai successivi motivi aggiunti, è allo stato divenuto improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, nella parte che concerne l'impugnativa della comunicazione di avvio del procedimento, finalizzato all'annullamento della concessione edilizia rilasciata in favore della società ricorrente.
Invero, a ragione dell'intervenuto annullamento della predetta concessione, disposto con la determinazione dirigenziale n. 44508 del 19 ottobre 2004, impugnata col successivo ricorso (n. 12913/04), deve ritenersi venuto meno l'interesse dell'istante a coltivare ulteriormente l'odierno gravame.
Per la residua parte che, invece, attiene alla delibera del Consiglio del Comune di Marino n. 45 del 14/11/2003, con cui è stata annullata la precedente delibera consiliare n. 50/2001, il Collegio è dell'avviso che possa procedersi al vaglio della sua rilevanza, nel contesto del complessivo contenzioso che ha per oggetto l'annullamento del titolo abilitativo in questione.
E, in proposito, va subito osservato che, come eccepito dal Comune di Marino nella sua memoria difensiva, l'istante non può far valere alcun interesse ad impugnare una delibera che, pur riguardando le zone "B" del territorio comunale, ha inteso porre nel nulla le direttive precedentemente impartite (C.C. n. 50 del 2001), per l'individuazione degli indici di fabbricabilità fondiaria da applicare nelle aree libere appartenenti alle zottozone "B3", diverse da quelle di S. Maria delle Mole e di Marino Centro, in cui ricade il lotto di proprietà della società EDILVILLE.
In effetti, mentre per le aree ricomprese nella zona di Marino Centro era stata ritenuta ammissibile la facoltà, poi estesa anche alla frazione di S. Maria delle Mole, di edificare in via diretta, in attesa dei piani particolareggiati di esecuzione obbligatori, mediante il rilascio di singole concessioni edilizie ma con tutte le limitazioni e le prescrizioni contenute nelle N.T.A. del P.R.G., vale a dire, in particolare, con indice di fabbricabilità, riferito alla superficie del lotto, non superiore a 2,00 mc/mq (cfr. art. 8, punto 3), N.T.A.); per le altre località, sempre appartenenti alle sottozone "B", era rimasta ferma la prescrizione che consentiva l'edificazione attraverso l'approvazione dei previsti strumenti attuativi (cfr. art. 4, N.T.A.), cioè i piani particolareggiati di iniziativa comunale o, in alternativa, i piani planovolumetrici di lottizzazione comprensoriale, di iniziativa dei privati proprietari riuniti in consorzio (cfr. G.R. 21 marzo 1979, n. 1057, in B.U.R. n. 16 del 9/6/1979, parte prima, pag. 1500).
Sicché, scaduto il vincolo relativo alla previa pianificazione attuativa, con la delibera n. 50/2001 il Consiglio comunale aveva inteso individuare gli indici di fabbricabilità applicabili alle zone in questione.
Tuttavia, proprio al fine di evitare che le direttive impartite con la predetta delibera venissero impropriamente utilizzate, con il rischio di comportare modifiche sostanziali al PRG -equivalenti, di fatto, ad una variante urbanistica non applicabile al di fuori del normale iter procedimentale stabilito dalla legge urbanisticain quanto, in assenza di puntuali verifiche circa l'esistenza delle prescritte opere di urbanizzazione, avrebbero potuto determinare un rapporto non corretto fra la popolazione da insediare e la dotazione di servizi presenti nella zona, è stata emanata l'avversata deliberazione n. 45 del 2003.
Appare, perciò, evidente che, non riguardando tale atto l'area della EDILVILLE s.r.l., già provvista di edificabilità diretta sia pure con ridotto indice fondiario , non sussiste l'interesse ad impugnarla da parte della menzionata ricorrente.
La più recente impugnativa (ric. n. 12913/04) è, come detto sopra, rivolta avverso la determina comunale che ha annullato la concessione edilizia n. 12585/02, intestata alla società ricorrente.
Non coglie nel segno il primo motivo di doglianza, con cui l'istante contesta l'assunto del Comune secondo cui nella zona B3 di Marino Centro l' indice fondiario di 3,00 mc/mq sarebbe applicabile solo "in sede di formazione dei piani attuativi", mentre in assenza di tali strumenti l'edificazione sarebbe possibile solo con il ridotto indice di 2,00 mc/mq, previsto dall'art. 8 N.T.A.
La ricorrente ritiene insostenibile la tesi dell'Amministrazione, secondo cui la mancata approvazione dei prescritti strumenti attuativi avrebbe determinato, alla scadenza del quinquennio decorrente dalla data di approvazione del P.R.G. (1979), il solo effetto di rendere edificabili in via diretta, con l' indice fondiario di 2,00 mc/mq anche le altre zone B3 che, in base alle NTA del PRG, erano inedificabili in assenza di piano attuativo.
La tesi della ricorrente è palesemente infondata poichè la decadenza del vincolo relativo all'obbligo di previa formazione dello strumento attuativo, richiamato nel provvedimento impugnato, non può riguardare quello gravante sulla zona B3 di Marino Centro.
Tale vincolo, infatti, consentendo comunque l'edificabilità anche in mancanza di strumento attuativo, sia pure con indice fondiario ridotto, non rientra tra i "vincoli che comportano l'inedificabilità" di cui l'art. 2 della legge n. 1187/68 (ora art. 9 D.P.R. n. 327/2001) statuisce l'inefficacia in caso di mancata attuazione entro il termine quinquennale.
Nè può condividersi l'assunto della ricorrente secondo cui la mera riduzione di un terzo della volumetria edificabile si configurerebbe come una misura che determina lo svuotamento sostanziale del contenuto del diritto di proprietà, con la conseguente applicazione del termine di decadenza, poichè si tratta, al contrario, di un vincolo che costituisce espressione della potestà conformativa propria della pianificazione urbanistica.
Per le esposte considerazioni si appalesa infondata anche la censura inerente alla pretesa disparità di trattamento e contraddittorietà, rubricata sempre nel primo mezzo di gravame, con la quale si afferma che il Comune avrebbe arbitrariamente negato la decadenza del vincolo di (parziale) inedificabilità nelle zone "B3" di S. Maria delle Mole e di Marino Centro, mentre l'avrebbe ammessa in altre zone "B", trattando pertanto diversamente situazioni oggettivamente identiche.
Prive di pregio si rivelano anche le censure contenute nel secondo punto di domanda.
In effetti, non si ravvisa la sussistenza in fattispecie del preteso difetto di istruttoria, che, a detta di parte ricorrente, inficerebbe il provvedimento impugnato.
Osserva il Collegio che, ai sensi dell'art. 8 delle Norme tecniche di attuazione dello strumento urbanistico generale del Comune di Marino, approvato nel 1979, le zone "B" (Edilizia attuale), delimitate con i criteri di cui all'art. 2 del D.M. 2 aprile 1968, "comprendono le aree interessate da fenomeni di urbanizzazione in corso di sviluppo di cui si accettano i caratteri edilizi, per il loro peso urbano ormai consolidato, ma le cui infrastrutture urbanistiche ed i relativi servizi si rivelano carenti."
Deve, perciò, verosimilmente ritenersi che la progressiva edificazione di dette zone, portata avanti nei venticinque anni trascorsi dall'approvazione del P.R.G., non abbia comportato la contestuale e completa realizzazione delle infrastrutture e dei servizi standard richiesti dalla vigente disciplina urbanistica, dal momento che il provvedimento impugnato, avvalendosi del nuovo parere del tecnico comunale del 17 ottobre 2003, evidenzia in maniera dettagliata le necessità urbanistiche dell'area, rilevando l'insufficienza della misura di superficie per spazi pubblici rispetto a quella minima prescritta.
Al riguardo, si rammenta che l'esercizio dello ius aedificandi è pienamente consentito, nei soli casi eccezionali in cui l'intervento ricada in zone ormai completamente urbanizzate e dotate di tutti i servizi necessari, atteso che, in tale evenienza, lo strumento urbanistico attuativo non avrebbe più alcuna funzione da svolgere.
Le convenzioni urbanistiche hanno, infatti, lo scopo di garantire che all'edificazione del territorio a fini residenziali corrisponda l'approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche che, a loro volta, garantiscono la normale qualità del vivere in un aggregato urbano. Correlativamente, si può prescindere dalle convenzioni solo quando tali condizioni siano altrimenti rispettate.
Diversamente opinando, attraverso il rilascio di concessioni edilizie singole con applicazione dell'indice pieno di edificabilità in un'area non urbanizzata o, comunque, carente di servizi, gli interessati verrebbero legittimati ad utilizzare l'intera proprietà a fini privati, scaricando interamente sulla collettività i costi conseguenti alla realizzazione di infrastrutture per i nuovi insediamenti.
Deve, dunque, trattarsi di aree in cui siano presenti non solo le opere di urbanizzazione primaria, ma anche quelle di urbanizzazione secondaria: asilo nido e scuole materne, scuole dell'obbligo e relative strutture, mercati di quartiere, delegazioni comunali, chiese ed altri edifici religiosi, impianti sportivi di quartiere, centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie, aree verdi di quartiere.
D'altra parte, l'istante ha semplicemente affermato che nel corso degli anni l'urbanizzazione della zona si è completata, di pari passo con l'edificazione dei lotti liberi, ma si è ben guardata dal sostenere che le zone in questione sono dotate di tutte le infrastrutture ed i servizi all'uopo necessari.
Può, pertanto, concludersi nel senso che ai fini del rilascio della singola concessione edilizia diretta, con l'applicazione dell' indice fondiario pieno, in mancanza del piano attuativo, è necessario che lo stato di urbanizzazione dell'area renda irrilevanti ed ultronei e, quindi, non più utili gli strumenti attuativi di P.R.G., con la conseguenza che la relativa verifica in ordine all'effettiva congruità del grado di urbanizzazione dell'area, riservata all'apprezzamento di merito dell'Amministrazione interessata, va effettuata alla stregua della normativa sugli standards urbanistici, di cui al combinato disposto del D.M. 2 aprile 1968, n. 1444 e dell'art. 17 della legge n. 765/67, e deve riguardare l'intero contenuto di detti piani e, pertanto, non soltanto le opere di urbanizzazione primaria ma anche quelle secondarie, e l'ambito territoriale di riferimento non può essere limitato alle sole aree di contorno dell'edificio progettato ma deve coincidere con il perimetro del comprensorio che dagli strumenti attuativi dovrebbe essere pianificato (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II bis, 9 ottobre 2002, n. 8439; Cons. Stato, Sez. V, 7 marzo 2001, n. 1341; id., 29 aprile 2000, n. 2562).
Vanno disattese anche le censure formulate nel quarto e quinto motivo di doglianza.
Quanto al primo, si censura l'esercizio del potere di autotutela da parte dell'Amministrazione comunale, essenzialmente sotto il rilievo della carenza di istruttoria indotta dalla violazione del principio del contrarius actus, ancorata alla mancata acquisizione in fattispecie del parere della Commissione edilizia comunale.
In proposito, il parere tecnico della C.E.C. assumeva rilevanza nella circostanza de qua, sia perché esso aveva fatto parte del procedimento istruttorio che aveva condotto al rilascio della concessione edilizia, sia perché si trattava di chiarire questioni di ordine squisitamente tecnico.
La censura è infondata, in quanto, ancorché effettivamente la concessione edilizia annullata sia stata rilasciata previo parere di detta Commissione, non può tuttavia obliterarsi la circostanza -di cui, peraltro, si dà espressamente atto nel contesto del provvedimento impugnatorelativa alla concreta impossibilità di acquisire il detto parere, atteso che la Commissione, nonostante fosse stata più volte convocata ( nei giorni 22 ottobre 2003, 29 ottobre 2003, 28 settembre 2004 e 30 settembre 2004) proprio al fine del rilascio del richiesto preventivo parere, non si è però regolarmente formata per mancanza del numero legale minimo.
D'altra parte, l'implicito rifiuto per facta concludentia della Commissione edilizia di occuparsi di un problema rilevante, come quello qui dibattuto, non può comportare l'effetto di paralizzare sine die l'attività repressiva del Comune, nel caso in cui venga ravvisata la violazione delle norme di piano urbanistico.
Discende da quanto sopra che legittimamente il Comune, preso atto del reiterato comportamento "omissivo" o comunque, "procrastinatorio" della C.E.C., ha ritenuto di disporre ugualmente l'impugnato annullamento, pur in assenza del parere in questione.
In effetti, l'art. 4, comma 3° della legge n. 493 del 1993, di conversione del D.L. 5 ottobre 1993, n. 398, consentiva (prima della sua abrogazione da parte del vigente T.U. dell'edilizia, che ha sostanzialmente eliminato l'obbligo di sentire la Commissione edilizia comunale; cfr. D.P.R. n. 380/2001, artt. 4, comma 2 e 136, comma 2, lett. b) al responsabile del procedimento di proseguire nell'iter preordinato al rilascio della concessione edilizia, allorché la Commissione edilizia non si pronunciasse nel termine di legge, in base al principio generale di cui all'art. 16, comma 2 della legge n. 241/1990.
Rovesciando i termini del problema deve ammettersi che, analogamente, la mancata formulazione del parere richiesto alla Commissione edilizia, non può comportare il blocco a tempo indeterminato del procedimento finalizzato all'annullamento della concessione edilizia risultata illegittima.
Con riferimento, poi, alle censure rubricate nel quinto ed ultimo mezzo di impugnazione, è sufficiente rilevare che l'art. 38 del T.U. dell'Edilizia consente, è vero, un annullamento parziale del permesso di costruire, ma solo quando, in base ad una motivata valutazione demandata alla discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, non risulti possibile la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino.
Viene, a questo punto, in considerazione il terzo mezzo di gravame, in cui assume rilievo preminente quello che attiene all'omessa comparazione dell'interesse pubblico perseguito nella circostanza, con il contrapposto e consolidato interesse privato coinvolto nella contestata azione amministrativa.
La doglianza coglie nel segno, atteso che, nel caso di specie, va tenuto presente che la concessione edilizia (n. 12585/02) è stata rilasciata in data 25 luglio 2002, la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento della concessione reca la data del 1° agosto 2003 (prot. n. 32848), mentre l'annullamento della concessione è stato disposto con il censurato provvedimento adottato in data 19 ottobre 2004 e notificato all'interessata il 25 ottobre 2004.
Poiché, infatti, la concessione edilizia è stata annullata a distanza di oltre due anni dalla data del suo rilascio, non può non ritenersi fondatamente consolidato in capo alla società ricorrente l'affidamento sulla legittimità del titolo precedentemente ottenuto, anche tenendo conto che, la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela è stata inviata ad oltre un anno di distanza dal rilascio del titolo poi annullato.
Occorreva, perciò, una particolare motivazione a supporto del provvedimento impugnato, in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all'annullamento dell'atto, ove del caso, ritenuto prevalente rispetto all'interesse di cui era portatrice la ditta ricorrente.
Invece, la motivazione addotta dal Comune al riguardo, identica per tutte le fattispecie analoghe concernenti gli annullamenti delle concessioni edilizie rilasciate dal Comune nelle zone B e C di P.R.G. negli anni 2002 e 2003, si rivela nel caso di specie assolutamente inadeguata all'effettiva situazione fattuale e giuridica riscontrata nei luoghi interessati dagli interventi edilizi di cui trattasi.
E' stato, invero, statuito, che il provvedimento di annullamento d'ufficio di un atto deve essere motivato con riferimento all'interesse pubblico attuale quando, in relazione al tempo trascorso dall'adozione dell'atto viziato, si siano consolidate, in concreto, situazioni soggettive che al fine della loro rimozione necessitano dell'esistenza e dell'esternazione di ragioni di pubblico interesse diverse dal mero ripristino della legalità (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 2 novembre 2002, n. 6113; Sez. V, 25 luglio 2006, n. 4671).
Viceversa, il Comune resistente nel provvedimento impugnato si è limitato a rilevare la prevalenza dell'interesse della collettività insediata sull'interesse del privato, nonché la lesività dell'alterazione del tessuto urbanistico-edilizio in termini di funzionalità e vivibilità dell'insediamento abitativo ivi insistente.
Ne consegue che l'Amministrazione ha formulato una motivazione che non solo, come detto sopra, è uguale per tutti i provvedimenti di annullamento emessi, con riguardo alle zone B e C interessate, anche nei confronti di altre società, ma deve considerarsi assolutamente stereotipa, senza alcuna concreta considerazione della sottostante situazione di fatto.
Si ritiene, per contro, che, ai medesimi fini, il Comune avrebbe dovuto, altresì, valutare l'incidenza specifica dell'immobile in questione sulla vivibilità e funzionalità dell'intero insediamento abitativo, anche in considerazione dell'imminente approvazione, da parte dell'Autorità regionale, della nuova Variante Generale al P.R.G. adottata dal Comune di Marino con deliberazione consiliare n. 62 del 24 novembre 2000, in base alla quale nelle zone "B3" gli interventi edificatori dovranno avvenire con P.U.A. (ex P.P.E.) e, in assenza di P.U.A., sarà consentito l'intervento diretto, ma con un indice di fabbricabilità non superiore ad un indice fondiario di 3,00 mc/mq (art. 30, N.T.A.).
Le superiori considerazioni conducono, con assorbimento delle residue censure non espressamente esaminate, all'accoglimento del ricorso ed al conseguente annullamento del provvedimento impugnato, con salvezza degli ulteriori provvedimenti di competenza dell'Amministrazione comunale di Marino.
Va, invece, disattesa la richiesta di risarcimento del residuo danno subito dalla società ricorrente, avuto riguardo alla mancata dimostrazione dell'effettiva sussistenza ed entità del lamentato pregiudizio».

Cons. Stato Sez. IV, 04-05-2006, n. 2488: «1.- Le parti controvertono in ordine alla legittimità del permesso di costruire (n.3 del 14 gennaio 2004) rilasciato dal Comune di Civitanova Marche al Sig. G.U., ed avente ad oggetto la realizzazione di un fabbricato destinato a civile abitazione, sotto il peculiare profilo del rispetto, nel controverso titolo edilizio, dell' indice fondiario permesso dalla disciplina urbanistica di riferimento o, più precisamente, della stessa edificabilità del lotto che sarebbe stato utilizzato per la costruzione dell'edificio progettato.
Mentre, in particolare, il Comune ed il G. assumono che il precedente asservimento della particella interessata dall'intervento controverso a quella confinate, al fine della realizzazione, su quest'ultima, del fabbricato di residenza dei ricorrenti in prima istanza, non impedisse lo sfruttamento della cubatura trasferita da un'altra particella contigua, gli odierni appellati sostengono che l'originario atto d'obbligo avesse comportato la definitiva consumazione delle possibilità edificatorie sulla particella asservita, con conseguente illegittimità dell'impugnato permesso di costruire.
1.1- Il Tribunale di prima istanza, avendo riscontrato la fondatezza della prospettazione censoria da ultimo descritta e l'infondatezza dell'eccezione di tardività del gravame, ha disatteso quest'ultima ed ha giudicato illegittimo l'atto impugnato, provvedendo al suo annullamento.
1.2- Il giudizio di illegittimità reso dai primi giudici viene criticato dalle parti appellanti e difeso dagli appellati, in coerenza con le posizioni assunte e con le tesi sostenute (per come sopra descritte) in prima istanza.
2.- Il rispetto dell'ordine logico nella disamina delle questioni introdotte nel dibattito processuale impone di principiare dallo scrutinio dell'eccezione di tardività del ricorso di primo grado, già disattesa dal T.A.R. ed espressamente reiterata dall'appellante incidentale.
2.1- L'eccezione è infondata e va disattesa.
2.2- Anche ammettendo, infatti, l'idoneità (peraltro dubbia) della lettera raccomandata con la quale il G. aveva comunicato (in data 3 febbraio 2004) all'amministratore del condominio di residenza degli originari ricorrenti l'avvenuto rilascio del titolo edilizio a far decorrere il termine per la sua impugnazione, si deve, nondimeno, rilevare che la decadenza si sarebbe consumata per il solo destinatario della comunicazione (e, cioè, l'amministratore del condominio) e non anche nei riguardi degli altri ricorrenti (e, cioè, i singoli condomini), per i quali resta inconfigurabile l'estensione (anche in via presuntiva) della conoscenza (esclusivamente personale) acquisita dall'amministratore.
3.- Così disattesa l'eccezione di rito riproposta dal G., occorre procedere all'esame del merito degli appelli e, in particolare, della questione, principalmente dibattuta, del rispetto dell' indice fondiario .
Il problema, nel quale si risolve il nucleo essenziale della controversia, può essere sintetizzato nei termini che seguono.
3.1- Prima di illustrare i termini giuridici della questione, occorre, tuttavia, provvedere ad una sintetica ricognizione della situazione di fatto.
La particella (n.724) sulla quale è destinato ad insistere l'edificio oggetto del permesso di costruire n.3/2004, che, nel 1969, l'originario proprietario aveva asservito (unitamente a quella n.725) alla limitrofa particella n.653, al fine della realizzazione del fabbricato di residenza degli originari ricorrenti, ha, adesso, beneficiato della cessione della cubatura realizzabile sulla vicina particella n.432, con il computo della cui superficie edificabile è stato possibile, ad avviso del Comune, il rispetto dell' indice fondiario e, quindi, il rilascio del titolo edilizio.
3.2- L'utilizzabilità di un ulteriore asservimento, in favore di una particella già vincolata in funzione della realizzabilità di un fabbricato in una particella confinate, è stata criticata dagli originari ricorrenti, sulla base del duplice assunto che l'originario atto d'obbligo avesse comportato il definitivo esaurimento della capacità edificatoria del fondo asservito e che fosse, quindi, precluso lo sfruttamento della cubatura ceduta da una terza particella.
Tale prospettazione censoria è stata avversata dal Comune e dal controinteressato G. sulla base del duplice rilievo che l'asservimento non può essere trattato alla stregua di una servitù di inedificabilità assoluta e che ciò che rileva, ai fini della legittimità dell'assenso edilizio, è il rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria (e cioè del rapporto tra la superficie destinata all'edificazione e la cubatura ivi realizzabile).
I giudici di prima istanza hanno condiviso la tesi degli iniziali ricorrenti, ritenendo impraticabile, al fine del computo dei volumi assentibili, un'ulteriore cessione di cubatura in favore della particella originariamente asservita e giudicando, di conseguenza, il permesso di costruire illegittimo, siccome rilasciato in violazione dell' indice fondiario o, comunque, su un lotto ormai (definitivamente) privo di potenzialità edilizia.
3.3- Così illustrati i termini del dibattito processuale, si deve precisare che il parametro alla cui stregua dev'essere compiuto il giudizio di legittimità del permesso di costruire controverso va senz'altro individuato nella verifica della conformità del titolo all'indice di fabbricabilità fondiaria.
Premesso, infatti, che le censure formulate dagli originari ricorrenti vanno decifrate come indirizzate a contestare proprio l'osservanza di quel parametro edilizio, il thema decidendum va circoscritto proprio all'indagine del rispetto, nella situazione, di fatto e di diritto, sopra descritta, dell' indice fondiario.
Come già rilevato, quest'ultimo parametro indica il rapporto tra la superficie destinata all'edificazione ed i volumi consentiti e deve intendersi osservato quando l'attuazione del progetto implica la realizzazione di una cubatura che, rapportata all'ampiezza del lotto interessato dall'intervento edilizio, risulta conforme all'indice di fabbricabilità ammesso nella zona di riferimento.
3.4- Orbene, l'istituto dell'asservimento, consistente nella volontaria rinuncia alle possibilità edificatorie di un lotto in favore del loro sfruttamento in un'altra particella, serve proprio ad accrescere la potenzialità edilizia di un'area per mezzo dell'utilizzo, ivi, della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest'ultima, ai fini della verifica del rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria.
Come si vede, il presupposto logico dell'asservimento dev'essere rinvenuto nella indifferenza, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia (per come configurato negli atti pianificatori), della materiale collocazione dei fabbricati, atteso, infatti, che, per il rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando del tutto neutra l'ubicazione degli edifici all'interno del comparto (fatti salvi, ovviamente, il rispetto delle distanze e di eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti).
La possibilità di computare la superficie di un lotto vicino, ai fini della realizzazione, in un altro lotto, della cubatura assentibile in quello asservito, si fonda, a ben vedere, proprio sul rilievo della indifferenza, per il Comune, della materiale ubicazione degli edifici, posto che l'interesse dell'amministrazione si appunta sulla diversa verifica del rispetto del rapporto tra superficie edificabile e volumi realizzabili nell'area di riferimento e, cioè, dell'indice di fabbricabilità fondiaria.
3.5- I caratteri e gli effetti dell'asservimento, la cui funzione è stata appena chiarita, sono stati ulteriormente precisati dalla giurisprudenza nel senso che i fondi non debbano necessariamente essere adiacenti, potendo anche essere significativamente vicini (Cons. St., sez.V, 30 ottobre 2003, n.6734), che gli stessi devono avere la medesima destinazione urbanistica (Cons. St., sez.V, 3 marzo 2003, n.1172), che il vincolo in questione deve ritenersi invalido ed inefficace quando risulta apposto in violazione, o in elusione, della prescrizione urbanistica che impone, in una determinata zona, una superficie minima dei lotti, ai fini della loro edificazione (Cons. St., sez.V, 10 marzo 2003, n.1278) e, da ultimo, che il fondo asservito resta, per effetto del relativo atto negoziale, inedificabile (Cons. St., sez.V, 28 giugno 2000, n.3637).
3.6- Quest'ultimo effetto dell'asservimento, ripetutamente enunciato dalla giurisprudenza, necessita, tuttavia, di essere compreso nei suoi esatti termini.
La conseguenza dell'affermata perdita, da parte del fondo asservito, della sua capacità edificatoria va, infatti, intesa, non come sopravenuta inedificabilità assoluta, ma come consumazione della sua autonoma suscettibilità di sfruttamento edilizio.
Il principio in esame implica, in sostanza, il divieto di una doppia utilizzazione, da parte dello stesso fondo, della medesima potenzialità edificatoria (in palese violazione dell'indice di fabbricabilità fondiaria), nel senso che il lotto asservito non può più essere edificato sulla base del computo della cubatura già irrevocabilmente ceduta con l'atto di asservimento, ma non comporta un divieto assoluto del suo sfruttamento edilizio (alla stregua di una servitus inaedificandi).
A fronte, infatti, della destinazione edilizia impressa all'area dal vigente strumento urbanistico (e, quindi, della sua astratta capacità edificatoria) ed in presenza della duplice condizione dell'assenza di una prescrizione relativa alla superficie minima dei lotti edificabili e di un esplicito divieto all'acquisito, da parte del fondo asservito, della cubatura cedutagli da un altro fondo (peraltro, nella fattispecie, confinante, dello stesso proprietario e dalla stessa destinazione urbanistica), non risulta configurabile alcuna valida ragione impeditiva dell'efficacia dell'ulteriore asservimento.
Sulla base della premessa logica che l'atto di asservimento di un lotto non ne determina l'inedificabilità assoluta (restando valido, anche per quello, il regime urbanistico stabilito nei vigenti atti pianificatori), ma solo la perdita della sua autonoma capacità edificatoria, deve concludersi per la validità dell'acquisito, da parte dello stesso, della potenzialità edificatoria cedutagli da un altro fondo.
3.7- Resta inteso che l'assentibilità dell'intervento progettato sulla base di questo ulteriore asservimento resta condizionata - oltre che dai presupposti in precedenza ribaditi (p.3.5) - dal rispetto del parametro che costituisce l'unico, effettivo limite al rilascio del titolo, e cioè l'indice di fabbricabilità fondiaria.
Orbene, se si considera che all'osservanza di tale parametro non risultano indirizzate specifiche e puntuali critiche (limitandosi gli appellati a contestare genericamente l'omesso calcolo delle cubature esistenti su tutte le particelle interessate), si deve concludere per l'infondatezza (e per la conseguente reiezione) della censura, erroneamente accolta con la sentenza appellata, relativa alla dedotta (ma insussistente) violazione dell'indice di fabbricabilità fondiaria.
4.- Resta, quindi, da esaminare il primo motivo del ricorso di primo grado, assorbito nella decisione appellata e riproposto dagli appellati.
4.1- Anche prescindendo dal rilievo della sua inammissibilità, in quanto riproposta in termini assolutamente generici ed in assenza di ogni (viceversa necessario) riferimento alle violazioni denunciate con il gravame originario, la censura si appalesa, comunque, infondata nel merito.
4.2- Mentre, infatti, con il primo motivo del ricorso dinanzi al T.A.R. si assumeva l'illegittimità del permesso di costruire, in quanto rilasciato senza la previa acquisizione del certificato di destinazione urbanistica, quest'ultimo atto risulta, in realtà, del tutto irrilevante, ai fini dello scrutinio della compatibilità dell'intervento progettato con la disciplina urbanistica della zona di riferimento.
La verifica istruttoria richiesta all'amministrazione resta, invero, circoscritta e limitata al mero riscontro documentale della conformità del progetto alle previsioni dello strumento urbanistico vigente riferite all'area interessata dall'attività costruttiva e si risolve, dunque, in un'attività da compiersi sulla base dell'apprezzamento di informazioni ricadenti nella esclusiva sfera di disponibilità del Comune (e della cui allegazione non può, quindi, ritenersi onerato il privato).
Ne consegue che l'omessa produzione del certificato di destinazione urbanistica deve giudicarsi inidonea ad inficiare la validità del permesso di costruire, in quanto del tutto incapace di integrare gli estremi di una lacuna istruttoria.
5.- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, l'accoglimento degli appelli (principale ed incidentale) e, in riforma della decisione impugnata, la reiezione del ricorso di primo grado».

T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 01-12-2004, n. 16903: «Con ricorso notificato in data 14 novembre 2002 e depositato in data 14 dicembre 2002, il sig. Esposito Acanfora Pietro, dopo aver ricostruito analiticamente tutti gli antefatti e le fasi del procedimento avviato con l'istanza n. 4329 del 26 aprile 2002 per il rilascio di una concessione in sanatoria ex art. 13 della Legge n. 47 del 1985 per le opere realizzate in difformità rispetto alla concessione n. 10 del 26 luglio 1995, chiede l'annullamento della determinazione del 26 agosto 2002 con la quale la predetta istanza è stata rigettata adducendo la seguente motivazione: "l'indice fondiario previsto dalle leggi vigenti deve calcolarsi al netto delle opere di urbanizzazione primarie ivi compresa la strada di accesso al lotto, per la qual cosa l' indice fondiario di un terreno è relativo all'area disponibile all'interno della recinzione perimetrale. Il fabbricato in parola, alla luce della richiesta di sanatoria viene a trovarsi nella condizione di superare abbondantemente i limiti di edificazione previsti dall'art. 41 quinquies, lettera C) della Legge n. 1150 del 2002, ovverosia 3 mc/mq".
A sostegno della domanda il ricorrente formula i seguenti motivi:
1. Eccesso di potere; violazione e falsa applicazione dall'art. 41 quinquies, lettera C) della Legge n. 1150/2002 e degli articoli 12 e 13 della Legge n. 47 del 1985; illogicità dell'azione amministrativa; difetto di istruttoria; travisamento dei fatti. In particolare viene dedotto che la strada cui si riferisce il provvedimento impugnato è una strada privata di accesso alle abitazioni e non una strada esterna costituente opera di urbanizzazione, sicché dell'area dalla stessa occupata si deve tener conto ai fini del calcolo dell' indice fondiario di edificabilità.
2. Eccesso di potere; violazione e falsa applicazione degli articoli 12 e 13 della Legge n. 47 del 1985; difetto di istruttoria; travisamento dei fatti. In via subordinata, il ricorrente evidenzia che con la nota del 25 luglio 2002, recante i chiarimenti richiesti dall'Amministrazione nel corso dell'istruttoria, ha chiesto altresì il rilascio della concessione in sanatoria per la parte del fabbricato conforme all' indice fondiario di edificabilità calcolato sulla superficie del lotto decurtata dell'area occupata dalla strada e, quindi, si duole del fatto che il Comune non abbia preso affatto in considerazione la possibilità di una sanatoria parziale.
3. Eccesso di potere, difetto di istruttoria; violazione e falsa applicazione degli articoli 4, 5, 6 e 7 della Legge n. 241 del 1990; difetto e di motivazione; eccesso di potere per contrasto con precedenti provvedimenti. La censura in esame è incentrata sulla omissione della comunicazione dell'avvio del procedimento e del nominativo del responsabile dello stesso.
Il Comune di San Marco Evangelista si è costituito con atto depositato all'udienza del 29 gennaio 2003, chiedendo il rigetto del ricorso. Con memoria depositata in data 8 ottobre 2004 ha insistito per il rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza del 27 ottobre 2004, la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.
Motivi della decisione
1. Con il primo motivo di ricorso viene dedotto che la strada cui si riferisce il provvedimento impugnato è una strada privata di accesso alle abitazioni e non una strada esterna costituente opera di urbanizzazione, sicché dell'area dalla stessa occupata si deve tener conto ai fini del calcolo dell' indice fondiario di edificabilità.
A supporto di tale affermazione il ricorrente rappresenta, innanzi tutto, che dall'atto di compravendita relativo al terreno su cu insistono le opere oggetto di sanatoria risulta che il lotto ha un'estensione complessiva di are nove e che "are una e centiare venti ... costituiscono la strada privata di uso pubblico". Inoltre, dall'esame del certificato di destinazione urbanistica si evince che tutto il lotto in questione è classificato come Zona rurale dal PRG vigente e come Zona B (Zona di completamento) dal PRG adottato, mentre non risulta alcuna traccia dell'esistenza di una via pubblica. Viene poi evidenziato che la strada in esame costituisce in realtà un "vicolo cieco", sicché il riferimento all'uso pubblico della strada, presente nell'atto di compravendita del lotto, deve essere correttamente interpretato come "uso in comune" nel senso che "è dato usufruire di tale strada solo agli aventi diritto su di essa nonché a coloro che, con i proprietari degli immobili insistenti su detta strada, sono in qualsivoglia rapporto di familiarità e/o di frequentazione". Infine, secondo il ricorrente, la stessa Amministrazione ha già da tempo riconosciuto la reale natura della strada in esame, come si può evincere dal fatto che nella concessione n. 10 del 26 luglio 1995 si parla di una semplice "traversa" e dal fatto che il Comune di San Marco Evangelista non ha adottato alcun provvedimento di acquisizione dell'area su cui insiste la strada in esame.
La censura è fondata. Infatti, in base al D.M. 2 aprile 1968, la densità fondiaria definisce il volume massimo consentito sulla singola area ed il relativo indice di edificabilità va applicato all'effettiva superficie suscettibile di edificazione, con esclusione delle sole aree destinate ad uso pubblico (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 1996, n. 918). Pertanto, come evidenziato anche da questa Sezione (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 24 dicembre 2002, n. 8234), le strade interne di accesso alle abitazioni, destinate all'uso dei soli proprietari ed inquilini, devono essere considerate ai fini del calcolo dell' indice fondiario di edificabilità, mentre sono da escludere dal computo le strade esterne, cioè di collegamento con il sistema viario pubblico, che costituiscono opere di urbanizzazione primaria e, quindi, sono sottratte all'uso esclusivo dei proprietari e soggette ad uso pubblico, in quanto poste al servizio di una comunità indeterminata di persone considerate uti cives, vale a dire come titolari di interesse di carattere generale, e non uti singuli.
In particolare, dalle memorie difensive del Comune di San Marco Evangelista si evince che, nel caso in esame, ai fini della qualificazione della strada in questione come opera di urbanizzazione primaria l'Amministrazione considera decisivo il riferimento all'uso pubblico della stessa contenuto nell'atto di compravendita stipulato dal ricorrente.
Ritiene, invece, il Collegio che ai fini del riconoscimento della destinazione ad uso pubblico di una strada risulti decisiva soltanto la prova della utilizzazione della strada da parte di una comunità indeterminata di persone considerate uti cives (in tal senso, T.A.R. Lombardia, Brescia, 13 aprile 2002, n. 685), mentre la qualificazione contenuta in un contratto di compravendita può valere soltanto come un indizio, che necessita comunque di ulteriori riscontri. Infatti il riferimento all'uso pubblico contenuto in un contratto, in mancanza di ulteriori riscontri, potrebbe assumere un significato non univoco ed essere anche interpretato, come sostiene il ricorrente, nel senso di un "uso in comune" del tratto viario tra tutti i comproprietari.
Orbene, non solo il Comune non ha offerto alcun ulteriore elemento da cui si possa desumere l'effettiva destinazione ad uso pubblico della strada in esame, ma si deve piuttosto evidenziare l'esistenza di puntuali indizi di segno contrario. In particolare, secondo il Collegio, ancor più del certificato di destinazione urbanistica prodotto dal ricorrente (da cui effettivamente non risulta l'esistenza di una strada di uso pubblico), rileva il fatto che tale strada costituisca in realtà un vicolo cieco, sicché non solo viene meno la presunzione di uso pubblico che vale quando il tratto viario pone in collegamento due strade pubbliche (T.A.R. Sardegna, 23 settembre 1997, n. 1156), ma anzi sussiste, a ben vedere, una presunzione di segno contrario, potendosi ragionevolmente ritenere che della strada senza uscita usufruiscano - come sostiene il ricorrente - soltanto i proprietari degli immobili insistenti sulla stessa, nonché coloro che sono in rapporti di familiarità o di frequentazione con essi.
2. Stante quanto precede, il ricorso deve essere accolto, con assorbimento delle restanti censure e conseguente annullamento del provvedimento impugnato».

T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 21-07-2008, n. 7168: «1 - Osserva il Collegio che, in primo luogo, è necessario affrontare la questione di carattere generale in ordine alla vigenza o meno del piano di lottizzazione, relativamente all'area interessata dal progetto e risalente agli anni "60.
A fronte dell'affermazione di parte ricorrente in ordine alla
vigenza delle previsioni contenute nel precedente strumento, va rilevato che sul tema dei rapporti tra la disciplina contenuta nella
convenzione di lottizzazione e le successive modifiche introdotte con lo strumento urbanistico, la giurisprudenza amministrativa ha assunto una posizione costante nell'affermare che è ius receptum l'indirizzo secondo cui le convenzioni urbanistiche debbono sempre considerarsi rebus sic stantibus e che, legittimamente, l'Amministrazione, in presenza di un interesse pubblico sopravvenuto, ha la facoltà di introdurre nuove previsioni nel senso che, in presenza di diverse esigenze, non sussistono preclusioni a nuovi interventi. Infatti, spetta al Comune uno ius variandi relativo alle prescrizioni di piano regolatore generale, non potendo l'amministrazione ritenersi permanentemente vincolata alle previsioni contenute in una convenzione di lottizzazione. Ciò anche perché, una volta realizzate le previsioni contenute nella predetta convenzione e cessati i suoi effetti, il Comune non può ritenersi perennemente vincolato alla destinazione urbanistica fissata nel piano attuativo e torna a essere investito nella sua interezza della potestà di disciplinare l'uso e la destinazione del territorio secondo le regole stabilite dalla normativa in materia.
Da ultimo, è stato rilevato, altresì, che "Anche prescindendo, infatti, dal rilievo che la possibilità della modifica delle previsioni di una lottizzazione per effetto di un piano regolatore successivo è stata già riconosciuta in giurisprudenza (cit. Cons. St., sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4073 e 13 luglio 1993, n. 711 e sez. V, 24 novembre 1984, n. 836), va osservato, comunque, che può giungersi alle medesime conclusioni atteso che la natura della convenzione di lottizzazione di accordo sostitutivo del provvedimento (Cass. civ., SS. UU., 15 dicembre 2000, n. 1262) autorizza l'amministrazione, nell'esercizio della facoltà accordatale dall'art. 11, comma 4, della legge 7 agosto 1990, n. 241, a sciogliersi dall'accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse (quali, nella fattispecie, diverse esigenze pianificatorie) ed a regolare unilateralmente ed autoritativamente i rapporti e le attività oggetto della convenzione di lottizzazione (cfr Cons. St., sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4073 e 13 luglio 1993, n.711)" (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 29 novembre 2007, n. 6519).
Svolta tale precisazione va evidenziato che in sede di approvazione del PRG del 1974, la zona era classificata in modo diverso rispetto a come inserita nella lottizzazione, assegnandosi alla stessa la categoria F3 e riducendosi l'indice territoriale a 0,70. Tale scelta discrezionale della p.a. è stata motivata espressamente al fine di salvaguardare il territorio da insediamenti troppo intensivi. Nella delibera regionale 20.11.1974 n. 4248 di approvazione del nuovo strumento si precisava, infatti, che all'area F1 dovesse essere attribuita la nuova destinazione F3 "con indice territoriale 0,7 mc/mq tenuto conto che a tale indice territoriale corrisponde in linea di massima, l' indice fondiario di 1.2. mc/mq..." (cfr. atti della Giunta depositati nel fascicolo, BURLazio, n. 1 parte I, del 10.1.1975).
Deve quindi escludersi nel senso che le previsioni di piano appaiono prevalenti su quelle della pregressa lottizzazione.
2 - Il successivo problema che viene sollevato con il ricorso in esame, attiene alla determinazione dell' indice fondiario . Mentre, infatti, l'indice territoriale costituisce l'indice di densità edilizia riferito a ciascuna zona omogenea, al fine di definire il complessivo carico di edificazione che può gravare sull'intera zona, l' indice fondiario è riferito alla singola area e determina, dunque, il volume massimo consentito sulla stessa.
Orbene, nella specie, la differenza di valutazione, tra la richiesta del soggetto privato e la determinazione impugnata, deriva dalla mancata considerazione, da parte del primo, della detrazione della zona destinata dal PTP a fascia agricola, privando dunque, una parte del territorio della capacità edificatoria.
Ne deriva che il mantenimento della medesima edificabilità, pur a seguito dell'approvazione della pianificazione esecutiva, in variante alla precedente previsione di piano, comprometterebbe la volontà espressa dall'amministrazione di riduzione dell'edificazione nella zona, comprimendo in una fascia più piccola la medesima capacità edificatoria prima prevista.
Tali considerazioni, trovano la loro formulazione nel provvedimento impugnato, sulla base del parere legale fornito all'amministrazione: le stesse sono considerate dal Collegio condivisibili e non viziate da illogicità, secondo quanto prima evidenziato.
Ne deriva che il ricorso si appalesa infondato e, pertanto, deve essere respinto».

T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 15-10-2007, n. 3248: «I ricorrenti premettono in fatto di essere proprietari di un'area che il P.R.G., previgente a quello modificato con la variante impugnata inseriva in Z.T.O. R.2 (residenziali di completamento del centro urbano).
Su tale area, di mq. 6165, esistono fabbricati, per lo più ad uso produttivo, di mc. 18.505di volume complessivo e di mq. 3270 di superficie coperta. Il rapporto di copertura è pari al 53% e la densità territoriale (rapporto tra volume edificato e superficie territoriale) supera di poco i 3 mc/mq..
Al fine di favorire l'allontanamento dell'attività produttiva da un ambito vicino al centro storico, il Comune, con la variante di P.R.G. adottata classificava l'area dei ricorrenti, unitamente ad altra a nord, in Z.T.O. R.8 (zona degradata del centro urbano).
L'area veniva definita degradata ai sensi degli artt. 27 - 28 L. n. 457/78 e appositamente normata dall'art. 16.bis della N.T.A. di P.R.G. il quale tra l'altro prevedeva, nell'ipotesi di demolizionericostruzione, la riduzione a 2,20 mc/mq. della densità fondiaria massima (veniva quindi sostanzialmente prevista la riduzione di quasi un terzo del volume esistente).
Con D.G.R. n. 1556/1997 la Regione approvava la variante e recepiva l'individuato ambito di degrado, introducendo peraltro alcune (riduttive) modifiche l'ufficio all'art. 16.bis delle N.T.A. del P.R.G..
Avverso la D.G.R. n. 1556/1997, nel punto in cui introduce d'ufficio le modifiche normative dell'art. 16 bis delle N.T.A. di P.R.G. con riferimento all'area dei ricorrenti vengono dedotti i seguenti motivi:
1) violazione di legge: art. 45 - 46 L.R. n. 61/85; art. 5 - 128 Cost..
La Regione ha la facoltà di introdurre d'ufficio al P.R.G. adottato soltanto le modifiche necessarie per il conseguimento delle finalità di cui all'art. 45 L.R. n. 61/95.
Nella fattispecie non è ipotizzabile che la Regione abbia inteso adeguare lo strumento urbanistico generale alle predette specifiche finalità.
Essa avrebbe dovuto invece approvare il P.R.G. con proposte di modifica ai sensi dell'art. 46 L.R.V. 61/1985.
Nella fattispecie le modifiche d'ufficio regionali riguardano in particolare, una limitazione delle destinazioni d'uso dell'area e la riduzione dell'indice fondiario e del numero dei piani costruibili.
Tali modifiche non sono ricomprese in nessuna delle ipotesi di cui all'art.45 L. Reg. n. 61/85.
2) Violazione di legge: art. 45 L.T. n. 61/85: art. 3, co. 1, L. n. 241/90.
Eccesso di potere per genericità, contraddittorietà, illogicità, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e di motivazione.
In subordine viene rilevato che le modifiche d'ufficio necessitano comunque di idonea motivazione, atta ad esplicitare le ragioni delle divergenti valutazioni.
La Regione non spiega perché ritiene eccessiva la proposta di un indice fondiario di progetto pari a 2,2 mc/mq. e prospetta in forma dubitativa e quindi illegittima l'opportunità di mantenere le previsioni dimensionali del vigente P.R.G..
La motivazione delle modifiche d'ufficio è quindi ben lungi dall'essere congrua e adeguata.
Non si è costituita in giudizio l'intimata Amministrazione.
All'udienza del 21 giugno 2007 la causa è stata ritenuta per la decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è fondato.
Nella specie la Regione Veneto con riferimento all'area di proprietà dei ricorrenti ha approvato la variante al piano regolatore generale adottata dal Comune di Marostica disponendo le seguenti modificazioni d'ufficio "la proposta è parzialmente accoglibile unicamente per quanto si riferisce all'individuazione della zona di degrado (artt. 27 e 28 L. 457/78) in quanto oltre a provocare potenziali situazioni peggiorative nell'assetto viario comunale del centro urbano risulta eccessivo la proposta di un indice fondiario di progetto pari a 2,2 mc/mq..
A tale scopo sembra più corretto, dato il contesto edilizio circostante (attrezzature scolastiche ecc.) e la collocazione centrale dell'area, mantenere le previsioni dimensionali del vigente P.R.G..
Per tale area pertanto, si conferma la Z.T.O. "R8" (zona degradata del centro urbano) apportando modifiche all'art. 16 bis della N.T.A.".
L'articolo 16 bis delle norme di attuazione dispone con riferimento alla suddetta area quanto segue:
"punto 1 - vengono stralciate le seguenti destinazioni d'uso: "alberghi, pensioni, ristoranti, bar, caffè, banchE'.
punto 4 - viene sostituito l' indice fondiario "2,20" con "1,50".
punto 7 - viene sostituito il numero massimo di piani da "3" a "2".
punto 8 - viene stralciata la frase "sottoscritti con rogito notarilE' e sostituita con "registrato e trascritto".
punto 12 - viene stralciata la frase da "così come di seguito (...) sino a "Z.T.O. R2".
Ebbene le modificazioni indicate lette alla luce del riportato art. 16 bis implicano all'evidenza una riduzione dell' indice fondiario, dei piani realizzabili nonchè una limitazione della destinazione d'uso e pertanto si pongono in contrasto con l'articolo 45 della legge regionale n. 61/85 il quale dispone che la Regione può introdurre una modificazione d'ufficio soltanto nelle seguenti ipotesi tassative necessarie per:
"1) il rispetto delle prescrizioni e vincoli contenuti nel Piano Territoriale Regionale di Coordinamento e nel Piano Territoriale Provinciale,
2) l'accoglimento delle osservazioni presentate durante il procedimento di adozione di cui all'art. 42 e che abbiano ottenuto parere favorevole dal Comune;
3) la razionale e coordinata sistemazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato, della Regione e della Provincia;
4) la tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali e architettonici;
5) l'osservanza dei limiti e dei rapporti di dimensionamento ai sensi del titolo III;
6) l'osservanza di prescrizioni e i vincoli stabiliti da leggi e regolamenti."
Ebbene, poiché la modificazione d'ufficio introdotta dalla Regione non rientra in nessuna delle fattispecie riportate, la variante impugnata deve ritenersi illegittima in parte qua.
Il ricorso va pertanto accolto e per l'effetto va disposto l'annullamento in parte qua della variante impugnata».

T.A.R. Sicilia Catania Sez. I, 15-09-2009, n. 1506: «I ricorrenti D.P.M., C.G.R. e C.S.R. sono, rispettivamente, usufruttuaria la prima, e proprietari gli altri, di un terreno sito in territorio del Comune di Rometta Marea (Me) distinto in catasto come particelle nn. 98, 100, 336, 2929, 3426, 3430, costituenti il cd. "Lotto 1", e nn. 3235, 3261, 363 costituenti il cd. "Lotto 2".
I due lotti di terreno confinano, uno a nord e l'altro a sud, con una strada comunale denominata Via Variante. Inoltre, il Lotto 1 si trova in una fascia di terreno compresa tra 150 e 250 metri dalla battigia; mentre il Lotto n. 2 si trova compreso fra la Via Variante e la battigia stessa.
In base al precedente PRG approvato con D.A. n. 339 del 9.10.1981, il Lotto 1 aveva una vocazione edificatoria (classificato come zona C4); il Lotto 2, invece, era classificato in parte C4, e - nella parte ricadente entro i 150 metri dalla battigia - era destinato ad ospitare opere ed impianti per la fruizione del mare.
Con il nuovo strumento urbanistico adottato nell'anno 2000, il Lotto 1 è stato classificato come zona C3, destinato alla ricettività alberghiera ed extralberghiera con indice di edificabilità pari a 5 mc/mq; mentre il Lotto 2 è stato classificato come zona F1f, entro i 150 metri dalla battigia, e destinato ad accogliere attrezzature per il tempo libero, il ristoro e la fruizione del mare.
Inoltre, con prescrizione esecutiva adottata nel 2003 con delibera commissariale è stata prevista la realizzazione di un complesso alberghiero e di attrezzature per la fruizione del mare da collocare nelle aree dei ricorrenti classificate C3 e F1f.
In sede di approvazione del PRG, in ossequio all'art 15, lett. B, della L.R. 78/1976, il C.R.U. ha ritenuto di dover ridurre l'indice fondiario a 0,75 mc/mq in tutte le aree ricadenti entro 500 metri dalla battigia, e di dover altresì stralciare tutte le previsioni urbanistiche ricadenti entro la medesima fascia.
Il PRG è stato, quindi, approvato con le suddette modifiche, con D.D.G. n. 1166 del 12.12.2005.
Avverso tale decreto viene proposto il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, col quale si deduce quanto segue:
1) in primo luogo, i ricorrenti criticano lo stralcio delle prescrizioni esecutive disposto col decreto di approvazione del nuovo PRG, che ha determinano quale effetto la cospicua riduzione dell' indice fondiario nella zona classificata C3;
2) si denuncia il fatto che le correzioni apposte al PRG adottato dal Comune avrebbero determinato un sviamento dalla vocazione turistica attribuita all'area dei ricorrenti, posto che la limitazione dell' indice fondiario consente la edificazione solo di una struttura ricettiva ridotta, di volume ben inferiore a quella originariamente realizzabile; in definitiva, si denuncia una violazione della discrezionalità pianificatoria attribuita dalla legge al Comune.
Si sono costituiti in giudizio per resistere la Presidenza della Regione Siciliana, e l'Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente.
Si è anche costituito il Comune di Rometta.
Alla pubblica udienza del 9 aprile 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
Col primo motivo di ricorso - senza dedurre alcuno specifico vizio di legittimità (sub specie di violazione di legge, incompetenza od eccesso di potere), ed in modo poco comprensibile - i ricorrenti lamentano l'illegittimità dello stralcio delle prescrizioni esecutive (e, segnatamente, della n. 1/2003) e l'attribuzione di un indice di edificabilità dello 0,75% (in luogo di quello pari a 5 mc/mq).
Il Collegio ritiene che la censura sia mal posta, inammissibile, e comunque infondata.
In primo luogo, non è ben chiaro il parametro normativo di riferimento - o, comunque, la regola di condotta della Pa - alla stregua del quale viene dedotta la denunciata illegittimità.
In secondo luogo, a ben vedere, la contestata riduzione dell' indice fondiario contenuta nel provvedimento impugnato non sembra riconducibile alla scelta (effettuata poco prima, nell'ambito dello stesso provvedimento impugnato) di stralciare tutte le previsioni urbanistiche (e segnatamente, della prescrizione esecutiva n. 1/2003) ricadenti all'interno della fascia di 150 metri dalla battigia (soluzione, questa, che appare motivata con la difficoltà tecnico/giuridica di classificare detta fascia come Z.T.O. B). Anche perché - giova precisarlo - la predetta prescrizione l/2003 non prevedeva alcun indice di fabbricabilità dell'area, limitandosi solo a consentire (in conformità alla destinazione C3 del lotto) la "realizzazione di un complesso alberghiero e di attrezzature del mare" senza stabilirne l'entità volumetrica.
Dunque, in definitiva, nessuna lesione subiscono i ricorrenti dallo stralcio delle prescrizioni esecutive disposto con l'impugnato decreto regionale.
In terzo luogo, si rileva in modo assorbente che la contestata riduzione dell'indice di edificazione è stata disposta dall'autorità regionale - non nell'esercizio di una valutazione discrezionale, ma - in applicazione di una precisa norma di legge posta a tutela della fascia costiera (cfr. pag. 7 dell'impugnato decreto): l'art., 15, lett. b, della L.R. 78/1976 in base al quale gli strumenti urbanistici devono rispettare le seguenti prescrizioni in tutte le zone omogenee (escluse le A e B): "entro la profondità di metri 500 a partire dalla battigia l'indice di densità edilizia territoriale massima è determinato in 0,75 mcmq;".
Ne consegue, in conclusione, che l'edificazione con funzione ricettivo/alberghiera tipica della zona C3 risulta ancora consentita nell'area di proprietà dei ricorrenti, pur se entro i margini più ristretti imposti dall'indice di fabbricabilità previsto ex lege.
La censura, in conclusione non può essere ritenuta fondata.
2) Per quanto concerne la seconda censura - relativa all'asserita illegittima vulnerazione della vocazione turistica della zona, già qualificata come tale dal Consiglio comunale in sede di adozione del PRG - è facile affermarne l'infondatezza.
In primo luogo, non risulta "calpestata" la potestà pianificatoria dell'ente pubblico territoriale, concretizzatasi nella scelta di attribuire un ruolo turistico all'area in questione: tale vocazione continua a sussistere, e non è incisa dal fatto che siano realizzabili solo strutture ricettive di dimensioni inferiori. In secondo luogo, la riduzione del volume edificatorio dell'aera è stata effettuata - come già precisato retro - in applicazione di una specifica norma di legge regionale, di guisa che l'operato della Regione non può essere qualificato, sotto questo profilo, illegittimo».

T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. II, 18-12-2008, n. 2167: «Sostiene anzitutto il ricorrente, con il 1° ed il 2° motivo di censura, che il Comune avrebbe errato nell'applicare l'art. 4 del decreto Floris in quanto il tetto massimo di volumetria consentito non sarebbe dato dal rapporto bagnantiestensione del litorale bensì dall'applicazione dell'indice fondiario previsto per le zone F (0,75 mc/mq), da dimezzarsi ex art. 6 (e pertanto 0,37.5).
Secondo il ricorrente, poichè la lottizzazione nella quale sono inseriti i suoi lotti ha una superficie fondiaria di mq 56.195, applicando l' indice fondiario massimo sopra precisato (56.195/ 100 x 37,5) si arriverebbe ad una cubatura insediabile di mc 21.073,13, addirittura superiore a quella di cui alla delibera n. 17/2006.
Stesso risultato si avrebbe applicando l' indice fondiario massimo alla somma del territorio comunale classificato come zona F.
L'argomento è infondato.
L'art. 6 della legge n. 8/2004, che per i comuni non ancora dotati di PUC adeguato ai nuovi criteri è stato confermato dall'art. 15, comma 2°, lett. A) delle NTA del PPR, richiama, ai fini della determinazione della capacità insediativa massima, l'art. 4 del decreto Floris il quale, come sopra ricordato, la determina con riguardo ai menzionati rapporti bagnante/ml costa, variabili a seconda della natura del tratto di litorale.
L' indice fondiario massimo cui fa riferimento il ricorrente (0,75 mc) non riguarda, dunque, la capacità insediativa massima ma, esclusivamente, l'indice edificatorio massimo, in ogni caso non derogabile, da applicarsi alle aree in zona F.
Di qui l'infondatezza della censura».

Cons. Stato Sez. IV, 29-07-2008, n. 3766: «4. Con il terzo e quarto motivo di appello vengono riproposte le censure sollevata con il secondo motivo del ricorso di primo grado, non esaminate dal TAR.
Si tratta, in particolare, del calcolo della volumetria consentita, che, ad avviso degli appellanti, sarebbe stata erroneamente operata dal comune sia perché la volumetria assentibile sarebbe stata interamente saturata con gli interventi degli anni 1960 sia perché, anche ad ammettere un aumento della capacità volumetrica della zona per effetto dell'aumento dell'indice fondiario introdotto dalla variante al PRG del 1980 (da 2,50 mc/mq a 3 mc/mq), il calcolo avrebbe dovuto coinvolgere l'intero comparto e non la sola area interessata dall'intervento oggetto dell'impugnato permesso di costruire.
Se il calcolo della volumetria consentita sull'area residua fosse stato effettuato alla stregua dei principi elaborati dalla giurisprudenza, il risultato sarebbe stato notevolmente inferiore a quello autorizzato.
Va subito precisato che il profilo di censura, con il quale si assume che la volumetria era stata completamente saturata con gli interventi edilizi connessi alle convenzioni del 1960 e del 1961, è infondato tenuto conto che, come chiarito in precedenza, il lotto complessivo ha assunto una maggiore capacità edificatoria a seguito dell'aumentato indice fondiario introdotto con la variante più volte citata.
I motivi di appello, quindi, vanno esaminati con esclusivo riferimento alla corretta individuazione della volumetria consentita dalla nuova disciplina urbanistica.
A questo proposito, la tesi degli appellanti viene contestata sia dal comune di Milano che dalla società appellata. Entrambe le parti appellate, infatti, assumono che la volumetria allora realizzata è pari a mc. 5.630 circa, calcolata sull'intera area alla stregua della nuova disciplina urbanistica. Tale volumetria è stata sottratta a quella oggi realizzabile per effetto dei nuovo indici edificatori, pari a mc. 9.300 circa, per cui la volumetria residua è pari mc. 3.688 /sedondo il Comune e 3.670 secondo la società), corrispondenti ad una s.l.p. di mq. 1227 circa.
4.1. Come si vede le parti sono concordi sul fatto che la volumetria realizzabile sulla residua area deve essere desunta da quella derivante dal calcolo sull'originario lotto unitariamente considerato dei nuovi indici edificatori, dalla quale va poi sottratta la volumetria eseguita con i precedenti interventi edilizi. Divergenze sussistono, invece, sulle modalità di calcolo della volumetria da scomputare su quella realizzabile sull'area residua.
4.2. A questo proposito, va osservato che, secondo il pacifico orientamento di questo Consiglio di Stato (cfr. sul punto le decisioni richiamate al precedente n. 3.1.), nel caso in cui, come nella specie, l'originario lotto urbanistico abbia acquisito una maggiore potenzialità edificatoria in dipendenza di modifiche alla disciplina urbanistica e, quindi, la parte rimasta inedificata sia suscettibile di edificazione, per verificare l'effettiva potenzialità edificatoria di quest'ultima, occorre sempre partire dalla considerazione che, in virtù del carattere "unitario" dell'originario lotto interamente asservito alla precedente costruzione, non possono non computarsi le volumetrie realizzate sul lotto urbanistico originario (considerato complessivamente), il quale è l'unico ad aver acquisito (e mantenuto) una "propria" potenzialità edificatoria; conseguentemente la verifica dell'edificabilità della parte del lotto rimasta inedificato e la quantificazione della volumetria su di essa realizzabile non può che derivare, per sottrazione, dalla predetta potenzialità (computata alla luce della densità edilizia consentita dalla normativa urbanistica vigente al momento del rilascio delle concessioni di cui si controverte), diminuita della volumetria dei fabbricati già realizzati sull'unica, complessiva, area.
Come risulta dal calcolo specificamente indicato dalla società (vedi pagg. 48 e 49 della memoria di costituzione 7 marzo 2008), la volumetria dei precedenti edifici da sottrarre a quella consentita dai nuovi indici edificatori è stata calcolata con riferimento non alla disciplina urbanistica vigente alla data di realizzazione degli originari interventi, ma con riguardo alla nuova disciplina urbanistica di cui alla variante generale al PRG del 1980.
Ed, invero, individuata in circa 12.080 mc. (su un'area, comprendente le semisedi stradali, pari a circa mq. 4.800) la volumetria realizzata in forza delle licenze edilizie derivanti dalle convenzioni del 1960 e del 1961, da tale quantità edificatoria sono stati sottratti alla stregua del nuovo regolamento edilizio del 1999, le seguenti quantità:
a). mc. 870 circa, pari ai vani scala ed ai locali destinati a servizi comuni, non computabili in termini di volumi secondo la nuova regolamentazione comunale (art. 10 R.E.);
b). mc. 1260 circa, corrispondente alla quota di volumetria risultante dalla modifica intervenuta, tra il regolamento in vigore al momento dell'originaria edificazione ed il nuovo regolamento edilizio, nelle modalità di calcolo delle altezze virtuali dei locali (art. 11 R.E.);
c). mc. 4320 circa, corrispondente alla volumetria generata dalle semisedi stradali, la cui capacità edificatoria era stata calcolata con riferimento al progetto degli originari edifici.
In dipendenza di tali sottrazioni, la volumetria dell'intervento oggetto della convenzione del 1960 sarebbe pari a mc. 5.630 circa (12.080 mc. - 870 mc. -1260 mc. - 4320 mc. = 5630 mc.).
Poiché il lotto di riferimento, comprensivo delle aree di proprietà degli appellanti e della società, è di estensione pari a circa mq. 3.100, la volumetria edificabile sul lotto complessivamente inteso, sulla base degli indici volumetrici del vigente PRG, è pari a (3.100 mq. X 3 mc/mq) mc. 9.600, con la conseguenza che, sottraendo da tale volumetria quella di 5.630 mc. (volumetria dei vecchi edifici calcolata secondo i nuovi indici edificatori), residua una volumetria pari a mc. 3.670.
4.3. Il Collegio ritiene che i criteri seguiti per calcolare la volumetria realizzata con le originarie costruzioni, da scomputare da quella consentita sul lotto complessivamente considerato dalla nuova disciplina urbanistica non siano corretti e non possano, pertanto, essere condivisi.
Il regolamento edilizio, che costituisce espressione dell'autonomia normativa riconosciuta ai comuni dall'ordinamento, ha natura giuridica di fonte normativa secondaria (cfr. Cass. 16 novembre 1983, n. 6817; CdS, Sez. IV, 17 dicembre 2003, n. 8280) allo stesso modo delle prescrizioni contenute nei piani regolatori generali e nelle relative norme tecniche di attuazione che, se munite della necessaria generalità ed astrattezza, sono norme di carattere regolamentare, subordinate solamente alle norme di ordine primario in esecuzione delle quali esse sono state emanate (cfr., Sez. V, 21 febbraio 1994, n. 104).
Le norme in parola dispongono di regola per il futuro, e, quindi, non hanno effetto retroattivo (Cass. Civile, Sez. II, 2 agosto 2001, n. 10561), salva espressa previsione in tale senso che, nel caso in esame, non è stata neppure dedotta.
Dalle considerazioni che precedono deriva, in termini di stretta consequenzialità, che i nuovi indici edificatori assumono rilevanza per determinare la volumetria del nuovo intervento edilizio, ma non possono essere assunti a parametro per il calcolo della volumetria degli edifici realizzati nel 1960, da scomputare da quella dell'area complessivamente considerata calcolata secondo il nuovo indice fondiario di 3 mc/mq.
In altri termini, la volumetria assentita con le licenze edilizie del 1960, calcolata secondo la disciplina urbanistica e regolamentare allora in vigore, non può essere ridotta, come si assume da parte del comune e della società appellata, della quantità di volumetria connessa ai vani scale, all'altezza virtuale dei locali, alle semidi stradali, che alla luce del nuovo regolamento edilizio non vanno più calcolate per stabilire la volumetria massima permessa.
Se si seguisse la tesi delle parti appellate, la nuova normativa regolamentare avanti citata avrebbe, in assenza di espressa previsione in tale senso, effetto retroattivo e finirebbe per sovrapporsi alla disciplina vigente all'epoca di rilascio delle licenze edilizie del 1960.
Deve, pertanto, concludersi che dalla volumetria consentita secondo il nuovo indice fondiario sull'area complessivamente considerata, va detratta tutta la volumetria a suo tempo consentita dalla normativa allora in vigore, senza che al riguardo abbiano rilevanza i nuovi indici edificatori, applicabili solo per le nuove iniziative edilizie e non per quelle ormai completamente eseguite in base a diversa disciplina.
Entro questi limiti, l'appello va accolto e, in riforma parziale della sentenza appellata, va accolto negli stessi limiti il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del permesso di costruire a suo tempo impugnato. Restano, ovviamente, salve le ulteriori determinazioni dell'amministrazione sul diverso progetto di intervento che, presumibilmente, la società predisporrà tenendo conto dei principi contenuti nella presente decisione.
5. Le conclusioni raggiunte, richiedendo la revisione del progetto edilizio e quindi nuove determinazioni dell'autorità comunale, comportano di conseguenza la caducazione automatica delle DIA pure impugnate, le quali non possono mantenere il loro vigore una volta venuto meno l'intervento edilizio principale, sul quale erano state parametrate.
6. Alla luce della considerazioni che precedono, l'appello è parzialmente fondato e, in parziale riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado deve essere accolto nei limiti di cui al precedente punto 4».

T.A.R. Basilicata Potenza Sez. I, 12-03-2008, n. 51: «1. Con ricorso notificato il 16 luglio 1999 e depositato il successivo giorno 21, la sig.ra C.C., nella dichiarata qualità di proprietaria di un fabbricato destinato ad uso abitativo sito nell'abitato di Genzano di Lucania, alle Vie Mameli e Crispi, confinante con l'edificio di proprietà dei signori R.B., F.P. e V.G., ha impugnato la concessione edilizia n. 80 del 16.10.1998, rilasciata dal Responsabile dell'Ufficio Tecnico del Comune di Genzano di Lucania ai predetti signori B., P. e G. per il consolidamento, la sopraelevazione e l'ampliamento del suddetto edificio, che le sarebbe stata consegnata in copia conforme in data 22.6.1999, a seguito di istanza presentata al Comune in data 15.6.1999.
Ha affidato il ricorso alle seguenti censure:
A) Violazione di legge sotto il profilo della mancata applicazione del regolamento edilizio vigente nonché del D.M. 2.4.1968 richiamato dal regolamento edilizio - Eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto - Difetto di istruttoria.
Premette la ricorrente che intervento edificatorio progettato ed autorizzato, da realizzarsi nell'ambito della zona A2 dell'abitato di Genzano di Lucania, prevederebbe un notevole incremento di cubatura, da 951 mc a 1569,85 mc, ottenuto con l'ampliamento del primo piano, la cui superficie è stata portata dagli originari 59 mq a 145 mq, e della mansarda, che dagli originari 30 mq è stata portata a 131 mq con un incremento anche dell'altezza da m. 2.60 a m. 3.35.
L'indice fondiario in tal modo utilizzato sarebbe pari a 10,80 mc/mq (1569,85 mc : 145 mq).
Sostiene la ricorrente che siffatto intervento edilizio sarebbe in contrasto con la normativa urbanistica vigente nel Comune di Genzano di Lucania.
In particolare, il vigente regolamento edilizio con annesso programma di fabbricazione, approvato con D.P.G.R. n. 40/77, all'art. 2, intitolato "Richiamo a disposizioni generali di legge", prevede che "Disponendo l'art. 871 del Codice civile che "le regole da osservare nelle costruzioni sono stabilite dalla legge speciale e dai regolamenti edilizi comunali", per quanto non specificatamente indicato nel presente regolamento si intendono applicabili le vigenti disposizioni di legge in materia (1)". La nota (1), apposta a chiusura del testo dell'articolo, rinvia alla "appendice" recante, nella prima parte, l'elenco delle disposizioni richiamate nel regolamento nel quale, al corrispondente simbolo (1), trovasi espressamente riportato, fra le altre disposizioni, il "Decreto ministeriale 2 aprile 1968. Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi, da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell'art. 17 della legge 6 agosto 1967 n. 765".
Le prescrizioni del suddetto decreto ministeriale (che, in linea generale, devono essere osservate soltanto nella formazione o nella revisione degli strumenti urbanistici), proprio perché richiamate dal regolamento edilizio comunale, sarebbero vincolanti ed inderogabili, al pari di tutte le altre norme contenute nello strumento urbanistico, sia per i privati nella attività edificatoria sia per l'amministrazione in sede di rilascio della concessione edilizia.
In particolare, l'art. 7 del D.M. 2 aprile 1968 (che fissa i limiti inderogabili di densità edilizia per le diverse zone territoriali omogenee), per la zona territoriale omogenea A, dispone testualmente: "..per le operazioni di risanamento conservativo ed altre trasformazioni conservative, le densità edilizie di zone e fondiarie non debbono superare quelle preesistenti, computate senza tener conto delle soprastrutture di epoca recente prive di valore storico artistico; per le eventuali nuove costruzioni ammesse, la densità fondiaria non deve superare il 50% della densità fondiarie media della zona e, in nessun caso, i 5mc/mq".
Siffatta prescrizione sarebbe stata palesemente violata nel caso di specie: su un'area che sarebbe priva di qualsiasi ulteriore capacità edificatoria (in quanto il fabbricato preesistente sviluppava una volumetria di mc. 591 a fronte di una superficie di mq. 145, con un indice fondiario pari a 6,55), sarebbe stato autorizzato un intervento edilizio che, prevedendo un ampliamento ed una sopraelevazione tali da raggiungere una volumetria complessiva di mc. 1569,85, implicherebbe l'utilizzazione di un indice fondiario di 10,80 mc/mq, superiore al doppio di quello massimo consentito dall'art. 7 del D.M. 2 aprile 1968 ( 5 mc/mq).
B) Violazione di legge sotto il profilo della mancata applicazione dell'art. 1 L. n. 2.2.1974 n. 64 e del D.M. 16.1.1996.
L'ampliamento e la sopraelevazione del preesistente fabbricato, per la parte da realizzare "in aderenza" al fabbricato della ricorrente, sarebbero stati realizzati in violazione della normativa che disciplina l'edificazione nelle zone sismiche, fra le quali rientra, ai sensi del D.M. 7.3.1981, il territorio comunale di Genzano di Lucania.
In particolare, le "Norme tecniche relative alle costruzioni sismiche" approvate, da ultimo, con il D.M. 16.1.1996, emanato in attuazione dell'art. 1 L. 2.2.1974 n. 64, al punto C.4.2, intitolato "Edifici contigui", dispongono testualmente: "Due edifici non possono essere costruiti a contatto, a meno che essi non costituiscano un unico organismo statico realizzando la completa solidarietà strutturale.
Nel caso in cui due edifici formino organismi distaccati, essi devono essere forniti di giunto tecnico di dimensione non minore di: d (h) = h/100.".
2. Per resistere alla presente impugnativa si sono costituiti in giudizio, in data 28 luglio 1999, i controinteressati signori B., P. e G. che hanno contrastato la fondatezza delle censure di parte ricorrente, concludendo per il rigetto del ricorso e della istanza cautelare.
3. In data 29 luglio 1999, si è costituito in giudizio il Comune di Genzano di Lucania che ha difeso la legittimità del provvedimento impugnato, concludendo per il rigetto del ricorso e della istanza cautelare.
4. Con ordinanza collegiale n. 321 del 29 luglio 1999 è stata respinta l'istanza cautelare di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato.
5. Con memoria conclusiva depositata il 21 dicembre 2007, il Comune resistente ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive, insistendo per il rigetto del ricorso.
6. Alla pubblica udienza del 10 gennaio 2008, su richiesta dei difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è infondato.
2. Con una prima censura, la ricorrente sostiene che l'impugnata concessione edilizia sarebbe stata rilasciata in violazione dell'art. 7 del D.M. 2 aprile 1968, applicabile nel caso di specie perché espressamente richiamato dal regolamento edilizio comunale, che prevederebbe un indice fondiario per la zona A del territorio comunale, nel cui ambito ricade l'immobile oggetto dell'intervento edilizio assentito con il provvedimento impugnato, pari a 5 mc/mq, di gran lunga superiore a quello, pari a 10,80 mc/mq, che sarebbe raggiunto una volta realizzato il contestato progetto di consolidamento, sopraelevazione e ampliamento del fabbricato di proprietà dei controinteressati.
La censura è priva di fondamento perché, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, nella specie non trova applicazione il richiamato art. 7 del D.M. 2 aprile 1968.
2.1. L'art. 2 (Richiamo a disposizioni generali di legge) del regolamento edilizio comunale prevede che le "..vigenti disposizioni di legge in materia", tra le quali va annoverato anche il D.M. 2 aprile 1968 siccome ricompreso nell'appendice allegata al regolamento medesimo cui rinvia il detto art. 2, trovano applicazione "per quanto non specificatamente indicato nel presente regolamento".
Orbene, in sede di approvazione del regolamento edilizio con annesso programma di fabbricazione del Comune di Genzano di Lucania, avvenuta con D.P.G.R. n. 40 del 25.2.1977, è stato testualmente previsto che: "..nella sottozona omogenea A2..", nel cui ambito ricade -per concorde ammissione delle parti in causal'immobile oggetto dell'intervento edilizio in questione, "..tenuto conto che il tessuto urbano, in linea generale, è definito in ogni sua parte (ciò sotto l'aspetto urbanistico costituisce di fatto un piano particolareggiato) e che risultano rispettati i rapporti tra gli spazi pubblici o riservati ad attività collettive, al verde pubblico e ai parcheggi, l'edificazione è subordinata al rispetto della seguente normativa: Altezza massima. L'altezza delle costruzioni dovrà essere inferiore o uguale: 1) a ml. 14,50; 2) alla larghezza della strada pubblica o privata prospiciente, compreso gli eventuali spazi di arretramento, moltiplicata per 2 quando L. è minore di 5.00, per un valore pari all'interpolazione tra 2 e 1.5 per L. compresa tra mt. 5.00 e 10.00, per un valore pari a1.5 quando L. è maggiore di mt. 10,00..E" respinta la modifica al punto 7 dell'art. 23 del Regolamento Edilizio, perché non è ammissibile la coincidenza dell'indice di edificabilità fondiario con quello territoriale. Tali indici vanno così fissati:.-per la zona A/2.si rimanda alle norme che regolano le altezze in rapporto alle larghezze delle strade antistanti.Sono accettate le modificazioni ed integrazioni proposte dal Comune con la deliberazione di controdeduzione:.per le zone A/2 e B il rispetto degli allineamenti esistenti..".
Le riportate proposizioni normative non lasciano adito a dubbi interpretativi: nella zona omogenea A/2, il regolamento edilizio comunale, come approvato dalla Regione Basilicata con il D.P.G.R. n. 40 del 25.2.1977, ha previsto che l'indice di edificabilità ammissibile è quello risultante dall'osservanza delle norme disciplinanti l'altezze degli edifici in rapporto alla larghezza delle strade antistanti oltre degli allineamenti esistenti.
Ricorre, pertanto, proprio l'ipotesi in cui il regolamento edilizio ha specificatamente disposto in ordine alle norme urbanistiche da rispettare per le costruzioni in zona A/2, il che rende evidentemente inapplicabili le "..vigenti disposizioni di legge in materia" (cfr. art. 2 del regolamento edilizio, dianzi riportato nella sua interezza).
2.2. Rimane soltanto da aggiungere che la ricorrente non ha in alcun modo censurato la legittimità della concessione edilizia impugnata sotto il profilo della eventuale violazione della normativa dettata in materia di altezze degli edifici nella zona omogenea A/2.
3. Priva di fondamento è anche la rimanente censura, con la quale la ricorrente lamenta che l'ampliamento e la sopraelevazione del preesistente fabbricato, per la parte da realizzare "in aderenza" al fabbricato della ricorrente, sarebbero stati realizzati in violazione della normativa che di-sciplina l'edificazione nelle zone sismiche, fra le quali rientra, ai sensi del D.M. 7.3.1981, il territorio comunale di Genzano di Lucania.
In particolare, le "Norme tecniche relative alle costruzioni sismiche" approvate, da ultimo, con il D.M. 16.1.1996, emanato in attuazione dell'art. 1 L. 2.2.1974 n. 64, al punto C.4.2, intitolato "Edifici contigui", dispongono testualmente: "Due edifici non possono essere costruiti a contatto, a meno che essi non costituiscano un unico organismo statico realizzando la completa solidarietà strutturale.
Nel caso in cui due edifici formino organismi distaccati, essi devono essere forniti di giunto tecnico di dimensione non minore di: d (h) = h/100.".
In proposito, è sufficiente osservare che la ricorrente non ha fornito un pur minino principio di prova (ad es. attraverso una perizia tecnica) dal quale possa inferirsi che i due edifici (quello di sua proprietà e quello di proprietà dei controinteressati) costituiscano organismi distaccati.
Laddove, invece, le parti resistenti hanno concordemente sostenuto, anche sulla scorta di una perizia di parte e di significativa documentazione fotografica, della cui attendibilità non si ha motivo di dubitare, che l'edificio di proprietà dei controinteressati costituisce un unico organismo statico con tutti i fabbricati che lo circondano (quindi anche con quello di proprietà della ricorrente), il che esclude, proprio per espressa previsione della normativa di cui al D.M. 16.1.1996 che si assume violata, la necessità di realizzare un giunto tecnico.
4. Per le esposte ragioni, il ricorso deve essere respinto».

T.A.R. Campania Napoli Sez. VI, 05-05-2005, n. 5490: «Residua la censura relativa al mancato rispetto degli indici fondiari, limite espressamente previsto dall'art. 5 ("Tipi di interventi") della N.d.A. del Piano di recupero: "P/SOP. La possibilità di sopraelevazione si riferisce ai casi in cui ... si ravvede la necessità di adeguare più armoniosamente le altezze di più fabbricati contigui (nel rispetto degli indici fondiari dello strumento urbanistico generale)".
Tale censura non può essere accolta perché priva di qualsivoglia supporto probatorio.
Ed invero dagli atti allegati al ricorso ed alle memorie difensive delle altre parti del processo non risulta se e quale sia l' indice fondiario relativo alla zona B 1, né risulta depositata una relazione tecnica dalla quale evincere l'indice in concreto applicabile all'edificio nella sua consistenza originaria.
Dall'esame del Piano di recupero emerge che uno specifico indice fondiario è previsto, ad esempio, per la zona B 2 (laddove esso è pari a 3 mc/mq), ma nulla è detto in relazione alla zona B 1, zona nella quale è stato autorizzato l'intervento edilizio oggetto del ricorso.
La violazione dell' indice fondiario risulta meramente postulata dai ricorrenti, non risultando neanche illustrata ed accertata la volumetria occupata dall'edificio, né il rapporto fra questo valore e l'area edificatoria.
In definitiva il ricorso in esame risulta infondato e deve essere respinto».

T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 30-11-2009, n. 3188: «1. Ritiene il Collegio che si profili assistita da rilevanti elementi di fondatezza la censura svolta con il secondo mezzo di gravame, con il quale i ricorrenti lamentano violazione ed errata applicazione degli artt. 15 e 17 della L. Reg. Piemonte n. 56/1977 e 2 della L. Reg. n. 1/2007 nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Si dolgono al riguardo della circostanza che il Comune, nell'approvare con delibera 35 del 28 maggio 2009 il piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari ex art. 58, l. n. 133/2008 e la contestuale variante n. 9 che ha riclassificato l'area V.C.12 da verde pubblico a zona residenziale di completamento - con conseguente attribuzione dell' indice fondiario di 0,75 mc./mq. - non abbia osservato le modalità procedurali contemplate agli artt. 15 e 17 della L.Reg. Piemonte n. 56/1977, le quali, come noto, differenziano a seconda che le varianti si configurino come parziali o semplificate, ovvero come varianti strutturali, richiedendo, in tale seconda ipotesi, la trasmissione degli atti alla regione ai fini della sua approvazione.
Ebbene, nella tesi dei ricorrenti quelle disposizioni procedimentali della Legge urbanistica regionale devono essere osservate ed applicate anche in sede di adozione della variante disciplinata dall'art. 58 della L. n. 133/2008, poiché la predetta norma di fonte primaria statuale non è idonea ad incidere la disciplina di dettaglio recata dalla legge urbanistica regionale con riguardo ai procedimenti di modifica degli strumenti urbanistici.
Di conseguenza si imponeva in occasione dell'approvazione della contestata variante urbanistica, il rispetto dell'art. 17 della L.Reg. n. 56/77, il quale stabilisce che sono varianti strutturali anche quelle che "riducono la quantità globale delle aree a servizi per più di 0,5 metri quadrati per abitante, nel rispetto, comunque, dei valori minimi".
Il Comune ha omesso di svolgere la necessaria istruttoria sul punto, finalizzata ad acclarare se la variante in corso di attuazione riducesse o meno la quantità globale di aree a servizi nella misura appena indicata, discendendone il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria nonché di violazione degli artt. 15 e 17 della L.U.R.
2. L. a censura, come anticipato e senza con ciò sottacere i profili di problematicità, denunciati con gli altri motivi di ricorso, che connotano la scelta di procedere alla dismissione di beni ed aree destinate a verde pubblico e opere di urbanizzazione e pervenute al Comune in esecuzione di obblighi di legge nell'ambito del PEC e pertanto preordinate a soddisfare interessi pubblici affidati alla competenza e alla cura degli enti locali, persuade il Collegio, che ne ravvisa oltretutto il carattere assorbente, atteso che involge la stessa fase diacronica del procedimento esitato con l'impugnata deliberazione, fase che deve essere rinnovata ponendo in essere degli omessi accertamenti, che in ipotesi avrebbero anche potuto indurre l'Ente a desistere dalle sue determinazioni.
2.. Orbene, il dato normativo da cui il Collegio deve muovere è costituito dal'art. 58 del d.l. n. 112/2008, poi convertito con la l. n. 133/2008, norma che, nell'intento di incentivare la valorizzazione del patrimonio pubblico mediante alienazione di quei beni che non si caratterizzino per il loro nesso di strumentalità all'esercizio delle funzioni istituzionali degli enti locali e siano quindi improduttivi, abilita ciascun Ente ad individuare con delibera dell'organo di governo, i beni privi del delineato nesso di strumentalità e suscettivi di valorizzazione e che vanno quindi a comporre un piano della alienazioni e valorizzazioni immobiliari allegato al bilancio preventivo dell'Ente locale. Dispone ulteriormente la norma in analisi che l'inserimento di detti immobili nel piano de quo ne determina la classificazione come patrimonio disponibile.
La parte che più interessa alla disamina del motivo in scrutinio è però quella successiva dello stesso articolo, a termini della quale la delibera di approvazione del piano in argomento "costituisce variante allo strumento urbanistico generale. Tale variante, in quanto relativa a singoli immobili, non necessita di verifiche di conformità agli eventuali atti di pianificazione sovraordinata delle Provincie e delle Regioni", verifica peraltro definita necessaria solo se la variante tocca terreni classificati come agricoli ovvero se comporta variazioni volumetriche superiori al 10% dei volumi previsti dal medesimo strumento urbanistico generale.
Null'altro dispone la norma in ordine al regime formale e procedurale di adozione della variante in analisi.
3.1. Opina al riguardo il Collegio che la rilevata incompletezza e genericità della norma di cui all'art. 58 del d. l.n.112/2008 quanto all'efficacia di variante al PRG che viene annessa alla delibera di approvazione del piano della alienazioni immobiliari contemplato da tale norma, non incide o innova eventuali procedimenti di approvazione delle varianti allo strumento urbanistico definiti dalla legislazione regionale, non vulnerando, in particolare, la distinzione tra varianti parziali e varianti strutturali, con ciò che ne consegue in termini di diversità di procedure e di correlativo coinvolgimento delle Regioni.
Nella Regione Piemonte, più i particolare, i segmenti di disciplina lasciati scoperti dalla norma de qua sono normati dall'art. 17 della L. Reg. n. 56/1977 che contempla le due note tipologie della variante parziale, che viene adottata senza interessamento dell'Amministrazione regionale e della variante strutturale che invece richiede l'approvazione della Regione.
Consegue da quest'osservazione che la norma di cui all'art. 17, comma 4, lett. c) della L Reg. Piemonte 5.12.1977, n. 56, che stabilisce che sono varianti strutturali, da approvarsi da parte della Regione, quelle che "riducono la quantità globale delle aree a servizi per più di 0,5 metri quadrati per abitante, nel rispetto, comunque, dei valori minimi, di cui alla presente legge" è di sicura applicazione al caso all'esame del Tribunale.
Posto che, quindi, il Comune resistente ha approvato con la procedura prescritta per le varianti parziali, la variante n. 9 con cui ha impresso all'area V.C. 12 l' indice fondiario di 0'75 mc./mq., omettendo di compiere l'accertamento istruttorio inteso ad acclarare se a seguito della sottrazione dell'area a verde rappresentata dalla predetta superficie trasformata, venisse intaccato il rapporto definito dalla riportata norma regionale tra abitanti e aree a servizi e, i particolare, se fosse stata ridotta la quantità globale della aree a servizi per più di 0'5 metri quadrati per abitante, risulta integrato il dedotto difetto di istruttoria nonché la violazione della norma di legge regionale sopra riportata.
3.2. Pone il luce, inoltre, il Collegio che oggetto dell'accertamento comunale doveva anche essere - benché non risulti sul punto specifica censura dei ricorrenti, e non potendo quindi tale profilo motivare la decisione di accoglimento del mezzo in scrutinio - anche la verifica che la variante de qua non avesse aumentato la capacità insediativa residenziale definita in P.R.G, ove il Comune di S. Mauro non abbia popolazione residente fino a 10.000 abitanti e capacità insediativa esaurita, posto che l'art. 17, comma 4 in analisi dispone anche che sono varianti strutturali quelle che "incrementano la capacità insediativa residenziale del Piano Regolatore Generale vigente, fatta eccezione per i Comuni con popolazione fino a diecimila abitanti con capacità residenziale esaurita.
3.3. Con riguardo alla questione tratteggiata più sopra, ovverosia al rilevato difetto di istruttoria, rimarca il Collegio che non rileva e va quindi disattesa la linea difensiva spiegata sul punto dall'Amministrazione (pag. 8, memoria del 22.9.2009), la finalità economico - finanziaria perseguita dall'Ente e sottesa alla norma di cui all'art. 58 della L. n. 133/2008,da cui deriverebbe che la variante in argomento non è uno strumento urbanistico.
3.4. Osserva per contro il Collegio che la delineata finalità finanziaria non fa dequotare la ricaduta e la rilevanza urbanistica della variante adottata, la quale si inscrive comunque, a parere del Collegio, nel quadro di un procedimento di carattere urbanistico, come è confermato dalla precisazione pure contenuta nella norma di legge, secondo cui la delibera di approvazione del piano delle alienazioni e valorizzazioni costituisce variante "allo strumento urbanistico generale". Se la delibera in analisi ha l'effetto di variare lo strumento urbanistico, ciò vuol dire che essa ha una portata e una natura chiaramente urbanistica: che, altrimenti, non si intravede la ragione per la quale il legislatore avrebbe dovuto precisare che l'atto in questione è idoneo a variare il PRG.
3.5. Conclusivamente, pertanto, l'Amministrazione ha infranto la norma di cui all'art 17, comma 4, lett. c) della L. Reg. Piemonte n. 56/77 per non avere preliminarmente svolto la necessaria attività istruttoria mirante ad accertare se la variante approvata fosse stata idonea a ridurre la quantità globale di aree servizi per più di 0,5 metri quadrati per abitante, nel rispetto, comunque, dei valori minimi, di cui alla legge stessa.
Fondata è dunque la doglianza di violazione dell'art. 17 della L. Reg. n. 56/77 nonché quella di eccesso di potere per difetto di istruttoria articolata con il secondo motivo di ricorso,che va pertanto accolto, dovendo pronunciarsi l'annullamento della delibera n. 35/2009, nonché, per il noto meccanismo dell'invalidità ad effetto caducante stante il nesso di presupposizione che astringe gli atti gravati, degli eventuali atti di avvio della procedura di alienazione.
Possono essere assorbiti i restanti motivi di ricorso, stante la portata dirimente e travolgente l'intero procedimento posto in essere dal comune, che va attribuita al vizio di difetto di istruttoria che affligge il momento diacronico del procedimento al vaglio del Tribunale, il quale va conseguentemente rinnovato ab imis».

T.A.R. Liguria Genova Sez. I, 29-04-2009, n. 924: «Quanto al dedotto superamento dell' indice fondiario di zona (14,48 mc/mq. Doc. 2 comune) motivi 4 e 5 del ricorso, anche in questo caso l'interpretazione della norma viene forzata dalla società ricorrente, assumendo che il volume rappresentato dall'edicola andrebbe sommato all' indice fondiario del palazzo nei cui portici è inserita la stessa.
Ciò contrasta con la più volte citata normativa derogatoria.
E' infatti sufficiente rilevare come, da un lato l'edicola debba soltanto rispettare le prescrizioni per quel tipo di funzione e che il rapporto volume/superficie del manufatto del quale si discute rientri appieno nei limiti previsti (3,40 mc/mq a fronte di un limite max. del 50% della densità fondiaria media di zona con un massimo di 5mc/mq..
Infine, non è fondata anche l'ultima censura in materia di dedotta violazione delle distanze, oltre che per la speciale disciplina di questi manufatti perchè l'edicola contestata non riduce in alcun modo la distanza preesistente tra l'edificio e la mezzeria della sede stradale presa in considerazione (art. 21, comma 3 PRIS), per l'ottima ragione che risultando collocata all'interno del perimetro del preesistente edificio coincide con lo stesso.
Il ricorso va pertanto respinto».

Cons. Stato Sez. IV, 26-09-2008, n. 4647: «2.- Prima di tutto occorre chiarire la vicenda di causa nella sua situazione di fatto.
Nel 1977 la proprietà B., per l'attuazione del Piano di Lottizzazione del comparto n. 13, cedette alla Cooperativa edilizia CEI le relative aree edificabili e la residua capacità edificatoria espressa dai terreni che restavano in proprietà con la villa preesistente.
I signori A. e V. sono aventi causa dalla Cooperativa CEI.
Il P.R.G. del 1969 classificava come "C" di espansione le aree pertinenti a tale comparto; la variante generale del 1983/1984 ha poi destinato la parte occupata dai nuovi edifici come zona di completamento "B" e la parte libera di proprietà B., la cui capacità edificatoria era stata ceduta alla cooperativa CEI, come zona "H" di rispetto ambientale; infine, con la variante generale del 1996/1998, anche la proprietà (residua) B. ha ricevuto destinazione residenziale "B1".
Questa recente zonizzazione ha - in breve - attribuito a tutte le proprietà incluse nell'originario comprensorio la capacità edificatoria propria di tutte le zone B1, e cioè - in luogo del precedente indice territoriale di cui alla lottizzazione del 1977 - l'indice fondiario di 0,5 mq/mq.
L'intervento assentito ai signori B., ed oggetto di annullamento da parte della sentenza gravata, è relativo a demolizione della villa con costruzione - in sua vece - di una villetta bifamiliare e tre edifici bifamiliari, in base all' indice fondiario espresso dalle aree libere e/o liberate quali definite dai confini catastali, come se si trattasse di edificare per la prima volta su detti suoli e, quindi, senza considerare le pregresse cessioni volumetriche.
Il TAR adito dai Signori A. e V. - nell'annullare l'ultimo permesso di costruire n. 15366 del 13 luglio 2005 (il terzo e che è relativo a due villette plurifamiliari) - ha statuito che non è possibile "interpretare l'esercizio della funzione pianificatoria nel senso della riattribuzione ex novo al fondo Bettocchi di un indice netto dello 0,5, perché non si vede allora in quale altro indice fondiario attuale dovrebbe trovare capienza la volumetria realizzata dalla CEI in virtù della cessione".
Le parti appellanti muovono invece dall'assunto - in asserita consonanza all'art. 37 della legge regionale Emilia Romagna 7 dicembre 1978 n. 47, il quale prevede per le zone B "indici fondiari minimi su lotti liberi non inferiori a 1,2 mc/mq o a 0,4 mq/mq" - che la scelta pianificataria ha mirato a concentrare l'edificazione nelle zone quali la maglia di cui si discute, già dotate delle necessarie opere infrastrutturali, evitando l'edificazione "polverizzata" che comporta un eccessivo "consumo" del territorio, rendendo così edificabile ciò che prima non lo era.
In sintesi, la tesi delle parti resistenti originarie - odierne appellanti è nel senso che, in fattispecie, si deve avere riguardo al "fotogramma" urbanistico attuale (area libera) e non al "film" urbanistico pregresso (cessione volumetrica), con la conseguenza che non deve essere scomputato, come edificato preesistente, quello in passato già realizzato, perché la ripianificazione territoriale ha attribuito "ex novo" indici fondiari di edificabilità netti, avendo previsto un computo mq/mq e perciò non comprensivi delle preesistenze calcolate in mc/mq.
3.- Ciò premesso, vanno in linea preliminare esaminate le eccezioni riproposte dal Comune di Crespellano e dai signori B..
In primo luogo, non può dubitarsi dell'ammissibilità del ricorso di primo grado, potendo i ricorrenti originari far valere in ogni caso la loro particolare posizione legittimante e connesso interesse di aventi causa dalla Cooperativa CEI, di confinanti ed anche di residenti in zona: infatti, per quanto meglio verrà illustrato relativamente al merito della questione, è irrilevante che essi siano estranei alla convenzione di lottizzazione e ai precedenti atti di trasferimento della cubatura.
Il medesimo ricorso non è neanche tardivo, per mancata impugnazione delle norme di P.R.G. che avrebbero assegnato "una capacità edificatoria prima esclusa", in quanto nella specie non è in contestazione la previsione urbanistica in sé, bensì la sua applicazione in relazione all'eccesso di carico insediativo nella zona.
Sotto quest'ultimo aspetto, che rileva ai fini sia della tempestività del ricorso sia dell'interesse del terzo ad impugnare il permesso di costruire qui in discorso, non essendo state gravate anche le anteriori concessioni del 1999 e del 2003, è sufficiente evidenziare che la lesività va verificata in relazione all'atto oggetto di impugnazione, che è autonomo come titolo ad edificare, recando altresì un ulteriore grado di impatto e di carico insediativo.
Per concludere, le eccepite preclusioni vanno dunque nel complesso disattese».

T.A.R. Basilicata Potenza Sez. I, 05-07-2008, n. 362: «Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
Occorre premettere che l'atto di cui il ricorrente lamenta la presunta portata elusiva del giudicato (d.p.g.r. n. 196/05) conferma il d.p.g.r. n. 299/01 "in tutte le sue parti eccezion fatta per la disposizione concernente l'attribuzione virtuale della volumetria di 1 mc/mq alle aree trasformabili ricadenti nel Piano d'Ambito Foce Agri" e, in conseguenza, ha riformulato le procedure e le modalità attuative specificando che, in conformità al d.p.g.r. n. 711/97, "la cubatura realizzabile riferita all'intero piano dovrà essere vincolata all'indice di fabbricabilità fondiaria non superiore a 1 mc/mq. La volumetria complessiva prevista dal piano particolareggiato è da intendersi virtualmente attribuita a tutte le aree trasformabili ed a quelle intrasformabili non diversamente indennizzate ricadenti nel piano stesso, indipendentemente dalla prevista destinazione della proprietà e dalla localizzazione in uno o nell'altro territorio comunale. Conseguentemente le volumetrie realizzabili nell'ambito di ciascun comparto edificatorio derivano non solo dalle aree del comparto stesso, ma anche dalle altre aree trasformabili e/o da quelle intrasformabili non diversamente indennizzate rientranti nel perimetro del Piano d'Ambito. Pertanto, nell'ipotesi in cui la volumetria prevista in un comparto superi quella consentita dal PTPM (riveniente dall'applicazione di un indice fondiario di 1 mc/mq) al realizzando comparto dovrà essere asservita una o più aree della superficie complessiva trasformabile e/o intrasformabile non diversamente indennizzate, necessarie ad assorbire la volumetria eccedente il valore di 1 mc/mq. Dovranno in ogni caso essere rispettati gli indici e le quantità volumetriche stabiliti per ciascun comparto nonché la volumetria complessiva del Piano".
Come rilevato dalla Regione nella memoria difensiva, tale atto estende alla aree intrasformabili il sistema perequativo realizzato attraverso l'asservimento volumetrico prevedendo la possibilità di stabilire, nei singoli comparti, indici di edificabilità cd. fondiaria e quindi volumetrie realizzabili superiori a quello medio di edificabilità di 1 mc/mq, interessante l'intero ambito ricompreso nel piano che resta vincolante e inderogabile come stabilito dal piano territoriale paesistico di quella zona. Quindi, l'attribuzione d'un indice di edificabilità virtuale alle aree assoggettate a vincolo di inedificabilità costituisce il presupposto dell'eventuale cessione della volumetria virtuale, subordinata alla condizione che gli indici di edificabilità fondiaria prescritti nell'ambito dei singoli comparti eccedano il suddetto indice di densità edilizia prescritto per l'ambito ricompreso nel piano.
Nel decreto in questione poi, al punto II, è stato imposto a consorzi o società costituiti tra i proprietari delle aree di ciascun comparto l'onere di presentare una progettazione planovolumetrica esecutiva, corredata dalla documentazione occorrente per l'asservimento delle superfici necessarie alla realizzazione della volumetria prevista.
Ciò premesso, ad avviso del Collegio, risulta evidente dalla motivazione sia della sentenza n. 282/05 di questo T.A.R., sia della decisione del Consiglio di Stato n. 3198/06, che l'annullamento del D.P.G.R. n. 299/01 si basa esclusivamente nella sua immotivata contraddittorietà rispetto al D.P.G.R. n. 711/97 (cfr. pag. 12 sentenza cit.) dato che non veniva esteso il meccanismo perequativo ivi previsto a tutte le aree interessate dal piano, trasformabili e non.
Pure il Consiglio di Stato, con la propria decisione n. 3198/06, ha confermato che questo Tribunale, con la sentenza "de qua", ".si è...limitato a riscontrare che il Decreto Presidenziale impugnato -pur avendo ad oggetto la individuazione di procedure e modalità attuative del Pianosi è immotivatamente posto in contrasto con le previsioni del Piano stesso, laddove ha escluso qualsiasi forma di compensazione (ed in particolare l'attribuzione di volumetrie teoriche cedibili) in favore dei proprietari delle aree in trasformabili" (cfr. pagg. 1011 decisione cit.).
Ciò detto, il Collegio deve ribadire che, in questa sede, l'esclusivo parametro da tenere presente ai fini del decidere è il "decisum" del giudice della cognizione in tale nozione ricomprendendo pure gli indirizzi conformativi stabiliti all'azione dell'amministrazione.
Tale precisazione appare necessaria in quanto le questioni sollevate dal ricorrente circa l'omessa disciplina delle concrete modalità di asservimento o l'aspetto relativo alle previsioni dei piani concernenti gli indici di densità edilizia, sono rimaste estranee alle valutazioni a suo tempo effettuate da questo Tribunale.
Il d.p.g.r. n. 196/05 ha invece -appunto nel solco della citata pronunciariformulato le prescrizioni relative alle modalità di asservimento volumetrico contenute nel d.p.g.r. annullato in sede giurisdizionale e lì riferite alle sole aree trasformabili, preoccupandosi di estenderle a quelle intrasformabili così come esse sono. In sostanza il d.p.g.r. n. 196/05 ha integrato e in parte modificato il precedente d.pg.r. n. 299/01 riconoscendo, diversamente da quest'ultimo, una eguale possibilità di asservimento a tutte le aree interessate dal piano, comprese quelle intrasformabili del comparto "F", al fine di ripristinare una condizione di coerenza con le previsioni del d.p.g.r. n. 711/97 (dal TAR ritenuta insussistente) in tal modo attribuendo a tutte le aree uno stesso valore di scambio.
Tale operazione però, come rilevato dalla Regione, ha tenuto necessariamente conto del fatto che il d.p.g.r. n. 711/97, al titolo III°, 3° cpv., già stabiliva che era necessaria l'introduzione dell'indice di fabbricazione fondiaria di 1 mc/mq come strumento di verifica dell'indice prescritto dal P.T.P.M. mentre, al titolo VII, introduceva per i comparti e subcomparti, in conformità a quanto stabilito nella scheda del P.T.P.M., tra i parametri vincolanti, l'indice di fabbricabilità fondiaria non superiore a 1 mc/mq fermo restando la volumetria complessiva prevista nel Piano.
Al fine di armonizzarsi col p.p.e., che aveva previsto l'inderogabile indice di fabbricabilità fondiaria pari ad 1 mc/mq (riferendosi alla superficie complessiva dell'area ricadente nel piano), il d.p.g.r. n. 196/05 ha riformulato le modalità attuative stabilendo che "la cubatura realizzabile riferita all'intero piano dovrà essere vincolata all'indice di fabbricabilità fondiaria non superiore a 1mc/1mq.", chiarendo che la volumetria prevista dal Piano Particolareggiato deve intendersi "virtualmente attribuita a tutte le aree trasformabili ed a quelle intrasformabili non diversamente indennizzate cadenti nel piano stesso, indipendentemente dalla prevista destinazione, dalla proprietà e dalla localizzazione in uno o nell'altro territorio comunale". Di qui appunto poi la conseguenza che le "volumetrie realizzabili nell'ambito di ciascun comparto edificatorio derivano non solo dalle aree del comparto stesso, ma anche dalle altre aree trasformabili e/o da quelle intrasformabili non diversamente indennizzate rientranti nel perimetro del Piano d'Ambito.
Pertanto, nell'ipotesi in cui la volumetria in un comparto superi quella consentita dal PTPM (riveniente dall'applicazione di un indice fondiario di 1mc/1mq), al realizzando comparto dovrà essere asservita una o più aree della superficie complessiva trasformabile e/o intrasformabile non diversamente indennizzate, necessarie ad assorbire la volumetria eccedente il valore di 1 mc/mq.", sempre comunque nel rispetto degli indici e delle quantità volumetriche stabiliti per ciascun comparto nonché la volumetria complessiva del piano.
La Regione oltre ad estendere alle aree intrasformabili il complessivo sistema perequativo realizzato attraverso l'asservimento volumetrico negli stessi termini garantito alle aree trasformabili, ha quindi prefigurato pure la possibilità di prevedere nei singoli comparti indici di edificabilità cd. fondiaria superiori a quello territoriale di edificabilità di 1mc/mq interessante l'intero ambito compreso nel piano, che resta vincolante e inderogabile, come, si ripete, stabilito dal P.T.M.P.; in tal modo è stata prevista pure la possibilità di una cessione di volumetria quando quella consentita nell'ambito dei singoli comparti, in ragione degli indici di fabbricabilità ivi previsti, ecceda il suddetto indice di densità edilizia prescritto per l'intero ambito compreso nel piano.
Tale impostazione fa sì che tutte le aree ricomprese nel piano conseguono sì un concreto valore di scambio ma solo in presenza della sussistenza di un'esigenza di mercato che determini la cessione negoziale delle volumetrie.
Il D.P.G.R. n. 196/05 ha quindi attribuito ai proprietari delle aree del comparto "F", quale è il ricorrente, quel "valore di scambio che ne condizioni la cessione all'acquisizione di volumetrie" cui fa riferimento la decisione di questo Tribunale che, occorre precisare, non ha mai fatto riferimento a un valore di scambio necessariamente predefinito quasi sull'esempio d'una indennità espropriativa, nella fattispecie oltretutto inconfigurabile stante la natura di vincolo conformativo cui le aree (in trasformabili del comparto "F") sono soggette.
Conclusivamente, stante il carattere non elusivo del giudicato del sopraccitato d.p.g.r., il presente gravame deve essere rigettato».

T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 05-06-2008, n. 1934: «1. Il ricorrente, proprietario di un'area di circa 6.900 mq (individuata in catasto ai mappali n. 2717/B - 3322 - 273), con sovrastante fabbricato adibito alla produzione di carrozzerie per veicoli industriali, premesso che esigenze di ampliamento dell'azienda richiedono la realizzazione di un nuovo capannone, espone quanto segue:
- in base al programma di fabbricazione del 1974 l'area era classificata come industriale;
- in base al PRG approvato nel 1995 l'area è stata compresa in un più vasto piano di recupero (PR1), con indice fondiario di 3 mc/mq, destinazione residenziale (fino a un massimo del 10%), ricettiva e commerciale, anche per superfici di vendita superiori a 400 mq, senza esclusione espressa di ampliamento dell'edificio produttivo esistente;
- a distanza di un anno il Comune ha adottato una variante di piano regolatore (delibera consiliare 1 ottobre 1996 n. 62) che riduce il perimetro del piano di recupero, stralciando le aree a nord e a sud di quella del ricorrente (l'area comunale a sud è stata adibita a parcheggio, quelle a nord avrebbero mantenuto destinazione industriale), riduce l' indice fondiario a 2 mc/mq, prevede una destinazione ricettivo-turistica, con attività commerciali fino a 400 mq di superficie di vendita, ed esclude la destinazione produttiva ammettendo la sola manutenzione ordinaria degli edifici esistenti;
- successivamente, in accoglimento parziale delle osservazioni del ricorrente (che aveva chiesto il ripristino dell' indice fondiario di 3 mc/mq e l'inclusione di quella produttiva tra le destinazioni ammesse), il Comune (delibera consiliare 10 marzo 1997 n. 1) ha integrato la disciplina del PR1 con la seguente norma: "E" ammesso in via transitoria il mantenimento dell'attività produttiva in essere con intervento di ristrutturazione e di ampliamento, a semplice concessione edilizia, fino ad un massimo del 10% del volume esistente. Tale deroga alla destinazione di zona prevista è comunque vincolata al permanere dell'attività produttiva esistente alla data di adozione della Variante generale al PRG";
- tale "deroga" ha peraltro subito restrizioni con le modifiche d'ufficio proposte dalla Regione (delibera 6 agosto 1998 n. 38051 di giunta regionale) e recepite dal Comune (delibera consiliare 30 novembre 1998 n. 67), per effetto delle quali la disciplina del PR1 è integrata come segue: "Fino al permanere dell'attività produttiva in essere al momento dell'adozione del PRG, per l'edificio esistente sono ammessi interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria; è inoltre ammesso un incremento nel limite massimo del 10% della volumetria esistente, purché esclusivamente finalizzato ad adeguamenti igienico-tecnologici funzionali al proseguimento dell'attività; trattasi infatti di norma riferita ad un comparto con destinazione d'uso (produttiva) in contrasto con la destinazione principale attribuita alla zona, per il quale si rende necessario limitare gli interventi di mantenimento delle attività in essere, anche al fine di favorire un auspicabile riconversione delle aree".
2. Ciò premesso, il ricorrente ha impugnato gli atti di adozione ed approvazione della variante, unitamente agli atti intermedi del procedimento sopra citati, per i seguenti motivi:
- eccesso di potere sotto più profili (erroneità della motivazione, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, disparità di trattamento, illogicità e ingiustizia manifesta): le modifiche apportate dalla Regione avrebbero penalizzato unicamente l'area del ricorrente in base all'erroneo presupposto che la destinazione produttiva sia in contrasto con la destinazione principale di zona, laddove tutta la zona (vale a dire il comparto compreso tra ferrovia e strada statale a monte e via Giulio Cesare a valle, e segnatamente le proprietà di terzi poste a nord) avrebbe conservato in prevalenza destinazione produttiva e classificazione industriale (primo motivo);
- violazione della legge urbanistica, difetto di motivazione e sviamento: restringendo le possibilità di intervento sull'esistente alla sola manutenzione ordinaria e straordinaria, ed escludendo gli interventi di ristrutturazione ed ampliamento ammessi dal Comune, la Regione avrebbe operato al di fuori dei suoi poteri, apportando modifiche d'ufficio non riconducibili ad alcuna delle ipotesi previste dall'art. 10 della legge urbanistica n. 1150 del 1942 (secondo motivo);
- eccesso di potere e contraddittorietà rispetto all'art. 9.2 dello Statuto comunale: la contestata scelta pianificatoria, penalizzando l'area del ricorrente e impedendo di fatto lo sviluppo dell'attività aziendale, contrasterebbe con i principi ispiratori dello Statuto, che valorizza la tradizione produttiva del Comune, l'occupazione, lo sviluppo industriale e imprenditoriale in genere, e discriminerebbe detta area rispetto a quelle di proprietà di terzi poste a nord, ancorché essa condivida la medesima vocazione industriale che connota l'intera zona (terzo motivo);
- violazione dell'art. 27 legge n. 457/78: per effetto della variante il PR1 risulta ormai circoscritto alla sola area del ricorrente, sebbene questa non presenti alcun profilo di degrado che giustifichi l'adozione di un piano di recupero; ciò denoterebbe sviamento del potere dalla causa tipica, restando il vero obiettivo del Comune quello di indurre la proprietà alla conversione del comparto a funzioni diverse da quella produttiva (quarto motivo).
3. Il Comune e la Regione non si sono costituti in giudizio.
Con ordinanza 27.2.2008 n. 46 la Sezione, al fine di comprendere le motivazioni sottese alle scelte pianificatorie del Comune e della Regione (non emergenti dalla produzione documentale di parte ricorrente, consistente di copie informi e meri stralci degli atti impugnati), ha disposto di acquisire:
- copia delle delibere di adozione ed approvazione della variante, nonché delle delibere intermedie (controdeduzioni alle osservazioni, modifiche d'ufficio e relative controdeduzioni), anche per estratti, purché pertinenti all'area di cui è causa e a quelle poste a nord (tutte unitariamente sottoposte, dal PRG del 1995, a piano di recupero PR1);
- dettagliati e documentati chiarimenti circa: (a) la destinazione che la variante impugnata ha impresso all'area del ricorrente e alle aree a nord di proprietà di terzi; (b) le ragioni della diversa disciplina urbanistica dell'una e delle altre.
Con nota 23 aprile 2008 (prot. n. 8820), a firma del "Responsabile di struttura n. 7 Edilizia ed Urbanistica", il Comune ha trasmesso gli atti richiesti, corredati da estratti delle relazioni tecniche illustrative, degli azzonamenti e delle norme tecniche di attuazione; non ha fatto pervenire però alcun chiarimento riguardo ai punti (a) e (b) sui quali l'ordinanza aveva sollecitato una dettagliata relazione.
4. Ciò premesso, il Collegio osserva quanto segue.
L'art. 10, secondo comma, della legge 17 agosto 1942 n. 1150 consente di apportare al piano regolatore, col decreto di approvazione, non solo le "modifiche riconosciute indispensabili per assicurare" gli obiettivi indicati alle lettere a), b), c) e d) (rispetto del piano territoriale di coordinamento; sistemazione di opere e impianti di interesse dello Stato; tutela del paesaggio e di complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici; osservanza dei limiti di cui agli articoli 41-quinquies, sesto e ottavo comma, e 41-sexies della legge), ma anche, "le modifiche che non comportino sostanziali innovazioni, tali cioè da mutare le caratteristiche essenziali del piano stesso ed i criteri di impostazione".
A questa seconda categoria sono riconducibili le modifiche proposte dalla Regione (delibera 6.8.1998, pag. 10) e accolte dal Comune (delibera 30.11.1998 n. 67, pag. 12) riguardo all'edificio produttivo de quo: per il quale le possibilità di intervento sono state ristrette alla sola manutenzione ordinaria e straordinaria, salvo incremento fino al 10% della volumetria esistente "purché esclusivamente finalizzato ad adeguamenti igienico-tecnologici funzionali al proseguimento dell'attività" in essere.
Si tratta di modifiche, riconducibili alla volontà concorde della Regione e del Comune (coautori del piano), che riguardano un singolo immobile, e non sono dunque tali da mutare le caratteristiche sostanziali e i criteri di impostazione dello strumento urbanistico.
Ne deriva l'infondatezza del secondo motivo di ricorso.
Parimenti infondato è il primo motivo, in quanto le modifiche proposte dalla Regione non nascono da un travisamento della situazione di fatto (dal non avere cioè considerato le connotazione produttiva che si assume tuttora prevalente in tutta la vasta zona compresa tra ferrovia e strada statale a monte e via Giulio Cesare a valle), bensì dalla constatazione di una dissonanza tra destinazione produttiva "di fatto" del comparto assoggettato a piano di recupero e destinazione "previsionale" turistico-ricettiva del medesimo; e sono finalizzate a salvaguardare (soltanto) l'attività produttiva in essere, conservandola nei limiti dell'esistente (escluso un significativo potenziamento della stessa attraverso interventi di ristrutturazione o ampliamento), in vista di una "auspicabile riconversione delle aree" ad impieghi corrispondenti alla nuova destinazione.
5. Con il terzo ed il quarto motivo il ricorrente denuncia il trattamento discriminatorio che sarebbe stato riservato al proprio immobile rispetto alla destinazione produttiva impressa ad aree poste a nord (originariamente sottoposte al medesimo piano di recupero), l'illogicità della scelta pianificatoria e la violazione della disciplina sulle zone di recupero.
Le doglianze sono fondate.
Il piano regolatore del 1995 aveva perimetrato tutto il comparto compreso la ferrovia e la statale (a monte) e la via Giulio Cesare (a valle), includendovi, ed assoggettando a piano di recupero (PR1), aree che, con l'esclusione di un campeggio, avevano, di fatto ed in forza degli strumenti pianificatori antecedenti, destinazione industriale.
La variante impugnata ha destinato a parcheggio l'area comunale posta a nord della proprietà C., e per le aree poste a sud (salvo quella a campeggio) ha ripristinato la destinazione industriale. L'ambito del piano di recupero, originariamente esteso ad un comparto di 34.840 mq, si è dunque ridotto ad una superficie di 9.917 mq, che comprende l'area del ricorrente e (a quanto esposto dal medesimo: memoria 15.2.08, pag. 9) un'altra area industriale adibita ad attività di lavorazione della carta. A tale ambito resta assegnata come funzione principale una destinazione turistico-ricettiva che contrasta con la destinazione industriale in atto, sottoposta, questa, a limitazioni significative, finalizzate al solo mantenimento dell'esistente.
Di una tale scelta pianificatoria - che dopo avere abbandonato il progetto di riconversione di tutta la fascia originariamente compresa nel PR1, lo mantiene fermo solo per una porzione limitata, avente la medesima connotazione delle altre, restituite alla funzione produttiva - non si rinvengono giustificazioni negli atti impugnati, ed è significativo il fatto che il Comune, chiamato a fornire chiarimenti, non ne abbia dato in proposito alcuno.
Non è chiaro, in particolare, il senso di una scelta urbanistica che solo per questo residuo dell'originario, ben più ampio, piano di recupero persegue ancora quell'obiettivo di riconversione ad impieghi turistico-ricettivi (e in parte commerciali) che risulta abbandonato per le aree a nord, e che resta comunque pregiudicato dalla permanenza in situ di attività produttive non rimuovibili, alle quali viene peraltro sottratta, in forza della disciplina di zona, ogni prospettiva di sviluppo.
Non meno incomprensibile appare il ricorso al piano di recupero in assenza dei presupposti cui all'art. 27 della legge n. 457 del 1978 subordina la scelta di tale strumento attuativo: l'individuazione cioè di una zona in condizioni di degrado, connotata da un "patrimonio edilizio" che richieda (comma 1) "interventi rivolti alla conservazione, al risanamento, alla ricostruzione e alla migliore utilizzazione"».

T.A.R. Valle d'Aosta Aosta Sez. I, 15-02-2008, n. 16: «2. - Con i motivi di impugnativa si contesta, in punto di fatto e di diritto, il presupposto su cui si fonda il diniego di concessione edilizia.
Si sostiene, in particolare, che il piano regolatore del Comune di Issime - adottato con deliberazione consiliare n. 16 del 22 marzo 1985 ed approvato con deliberazione della Giunta regionale n. 467 del 2 febbraio 1996 - ha inserito in zona "B" tutti i mappali di cui si componeva il complesso alberghiero: poiché in tale zona è consentito un indice fondiario massimo di 0,7 mc./mq. deve ritenersi che il piano regolatore abbia attribuito tale capacità edificatoria anche al mappale n. 203 (ora n. 729).
Tale assunto, si rileva, trova conferma nel certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal Comune di Issime il 2 dicembre 2002, ove si attesta, tra l'altro, che "gli immobili distinti al Catasto Terreni al Foglio 13, mappali nn. 202 e 203 (per una superficie di mq. 864 su un totale di mq. 1.440) . . . ricadono in zona "B" (edificabile) del P.R.G.C. vigente . . . nella quale è ammessa la costruzione con indice fondiario massimo di 0,7 mc/mq".
In sostanza, secondo la tesi della società ricorrente, poiché il terreno oggetto del progettato intervento edilizio costituisce da sempre (e da ben prima dell'approvazione del piano regolatore) un'area autonoma, dotata di un proprio identificativo catastale (mappale n. 203, ora n. 729), non può in alcun modo ritenersi che la sua capacità edificatoria sia stata assorbita da un edificio costruito da oltre un secolo, insistente su un'area diversa, seppure contigua (mappale n. 202).
Nella specie non vi sarebbero poi le condizioni di fatto che contraddistinguono la pertinenza urbanistica nella accezione oggettiva e quantitativa accolta dalla giurisprudenza. Il riferimento è in particolare al nesso strumentale e funzionale con l'immobile principale, alle ridotte dimensioni rispetto all'edificio principale, all'assenza di un autonomo valore di mercato: nella specie infatti le dimensioni del lotto che il Comune ritiene asservito (mq. 1.440) sono notevoli ed è di conseguenza elevato il corrispondente valore di mercato.
Si aggiunge ancora che - ove il pianificatore comunale avesse inteso escludere l'autonoma capacità edificatoria delle aree adiacenti a quella su cui insiste l'edificio già destinato ad albergo - tale asservimento urbanistico avrebbe dovuto essere espressamente previsto dal piano regolatore, proprio perché tali aree, al momento dell'adozione dello strumento urbanistico, erano dotate di un proprio identificativo catastale ed erano quindi già individuate nella loro autonomia.
Anzi, che in sede di pianificazione il Comune non abbia inteso imporre alcun asservimento in relazione alla volumetria del fabbricato esistente, risulterebbe anche dal parere - favorevole all'intervento progettato dalla ricorrente - espresso proprio dal professionista "redattore del piano regolatore".
3. - La tesi sostenuta con il ricorso non può essere condivisa.
3.a - Va subito rilevato che la realizzazione dell'albergo M.N. risale ad un'epoca (fine "800/inizio "900) in cui gli interventi di nuova costruzione non erano sottoposti al previo rilascio di un titolo edilizio.
Sicché la circostanza che nella specie non esistono atti che documentino l'avvenuto asservimento dell'area de qua in relazione all'indice edificatorio utilizzato per la costruzione di fabbricato non è sufficiente per escludere che il lotto in questione abbia natura di pertinenza urbanistica rispetto all'edificio principale.
La giurisprudenza ha infatti sottolineato che "Ai fini del computo della volumetria ammessa dalle normative edilizie in una determinata zona è rilevante soltanto il fatto oggettivo dell'utilizzazione dell'area che ha l'effetto di impedirne l'ulteriore edificazione oltre i limiti consentiti. È invece irrilevante che la proprietà dell'area sia stata trasferita ad altri, o che ad altri sia ascrivibile la pregressa costruzione, o manchino specifici negozi giuridici diretti all'asservimento o, ancora, l'edificio insista su una parte del lotto catastalmente diviso (Consiglio Stato , sez. V, 15 ottobre 1986, n. 542; 25 novembre 1988 , n. 744).
Nella specie è quindi necessario verificare se - in assenza di un atto costitutivo del rapporto di asservimento - possa ritenersi che la potenzialità edificatoria dell'area de qua sia stata comunque "impegnata" ai fini della costruzione dell'albergo M.N. e che dunque sussista il vincolo urbanistico pertinenziale.
3.b - Come si legge nell'ampia ed articolata motivazione del diniego e come si ricava dalla documentazione prodotta dalle parti, il compendio immobiliare costituito dall'albergo e dalle aree circostanti - fin dall'origine appartenuto ad un unico proprietario - è stato oggetto di diverse compravendite (nel 1943, nel 1993 e da ultimo nel 2003): la descrizione degli immobili oggetto di contratto, contenuta in ognuno dei relativi rogiti, evidenzia con chiarezza l'unitarietà del compendio.
In particolare, nell'atto con cui la società ricorrente - nel 2003 - ha acquistato il complesso dall'allora proprietario (la Regione Valle d'Aosta), la proprietà viene così descritta: "l'intero fabbricato da cielo a terra costituito da quattro piani fuori terra (già adibito ad albergo all'insegna M.N.) con area pertinenziale circostante e sottostante della superficie catastale di mq. 4852 distinta a catasto terreni del detto Comune con i mappali nn. 202, 203 e 326 del foglio 13".
Come osserva la difesa dell'Amministrazione, la coincidenza di questa descrizione con quella contenuta nell'atto di vendita del 1943 conferma come - a distanza di 60 anni e nonostante il venir meno della attività alberghiera - l'edificio e le aree circostanti dovessero considerarsi un compendio urbanisticamente unitario.
Va aggiunto che il complesso immobiliare acquisito nel 2003 viene descritto nello stesso modo - un unico compendio, costituito da un fabbricato e "relativa area pertinenziale" - anche nel contratto con cui la società ricorrente ha recentemente venduto uno degli alloggi del nuovo condominio (atto 22 giugno 2007, doc. n. 5 del ricorso).
Del resto, come si sottolinea nella motivazione del diniego, l'unitarietà del complesso fin dalla realizzazione dell'edificio era evidenziata dalla "naturale delimitazione nei due lati maggiori, costituita dalle strade che costeggiano la proprietà a valle e a monte", delimitazione naturale che dalle fotografie conservate agli atti del Comune, sembrerebbe "anche implementata da un muro di recinzione e di contenimento che delimitava verso valle la proprietà della strada pubblica".
Altro elemento di fatto che viene evidenziato nella motivazione del diniego (e che pure si ricava dalla lettura del rogito del 1943) è l'impegno assunto dal venditore - proprietario dell'azienda alberghiera e di un'ulteriore area esterna al compendio - di asservire a verde una porzione di tale area a perpetuo favore dell'edificio: il vincolo assunto dall'originario proprietario consiste infatti nell'impegno di "non effettuarvi costruzioni, di non piantarvi alberi di alto fusto e di non depositarvi materiali agricoli e da concimazione".
Come si sottolinea nella motivazione del provvedimento impugnato, l'assunzione di tale vincolo di inedificabilità con riguardo ad un'area esterna "è chiaramente finalizzata a mantenere nel tempo una destinazione a verde a favore dell'albergo . . ., ritenuta così importante" da prevedere la costituzione di una servitù "addirittura su un terreno rimasto al venditore e non oggetto di passaggio di proprietà": sicché, "a maggior ragione sono da intendersi pertinenze del fabbricato principale i terreni appartenuti sin dall'origine a uno stesso proprietario".
L'insieme delle circostanze richiamate - puntualmente ed analiticamente evidenziate nella motivazione del diniego - conduce a ritenere, pur in assenza di un atto di asservimento, che l'area de qua sia gravata da un vincolo urbanistico pertinenziale.
Va d'altra parte osservato che l'unicità del compendio anche sotto il profilo soggettivo sussisteva alla data di adozione del piano regolatore, così come a quella della sua approvazione.
Né è conferente il riferimento alle condizioni di fatto che - secondo la giurisprudenza - qualificherebbero la pertinenza urbanistica (il nesso funzionale con l'immobile principale, le ridotte dimensioni rispetto all'edificio principale, l'assenza di un autonomo valore di mercato): la nozione di pertinenza cui si riferisce la giurisprudenza richiamata nel ricorso (Cons. St., Sez. V, 1° dicembre 2003, n. 7822; 11 novembre 2004, n. 7325) è infatti quella concernente il rapporto tra manufatti edilizi che l'articolo 7 del decreto legge 23 gennaio 1982, convertito dalla legge 25 marzo 1982, n. 94, prende in considerazione ai fini dell'individuazione del regime - autorizzatorio ovvero concessiorio - del relativo titolo.
Altra e diversa è la nozione di vincolo urbanistico pertinenziale conseguente all'utilizzo della capacità edificatoria di un'area.
3.c - Vero è che, come si deduce nel ricorso, nel certificato urbanistico rilasciato dal Comune il 2 dicembre 2002 - dunque prima dell'acquisto del compendio immobiliare da parte della società ricorrente - si attesta che "gli immobili distinti al Catasto Terreni al Foglio 13, mappali nn. 202, 203 (per una superficie di mq. 864 su un totale di mq. 1.440), 326 e al Foglio 35, nn. 418 e 201/1, ricadono in zona "B" (edificabile) del P.R.G.C. vigente" e che "tale zona comprende le parti di territorio parzialmente edificate nella quale è ammessa la costruzione con indice fondiario massimo di 0,7 mc/mq".
A questo proposito va senz'altro ricordato che, come è stato affermato dalla giurisprudenza, nel certificato di destinazione urbanistica il Comune è tenuto ad inserire - a tutela dell'affidamento dei terzi - l'eventuale trasferimento di volumetria da un'area ad altra area contigua, perché tale trasferimento influisce sulla disciplina urbanistica ed edilizia della stessa (Cons. St., Sez. V, 28 giugno 2000, n. 3637).
Peraltro - e anche a prescindere dalla considerazione che la giurisprudenza richiamata sembra riferirsi alla sola ipotesi, che nella specie non ricorre, in cui l'asservimento si sia verificato tra lotti appartenenti a proprietari diversi - quanto attestato nel certificato di destinazione urbanistica non è rilevante in questa sede.
Non v'è dubbio infatti che - tenuto conto della natura vincolata del titolo edilizio - l'erronea certificazione in punto di capacità edificatoria di un lotto e il conseguente affidamento ingenerato, non incidono sulla legittimità del diniego, quando, come nella specie, non vi siano i presupposti urbanistico-edilizi per il rilascio del titolo.
3.d - Parimenti irrilevante, sempre in considerazione della natura vincolata del titolo edilizio, è la circostanza che, in sede di parere preventivo, siano state espresse valutazioni che avrebbero potuto indurre a confidare nella edificabilità del lotto in questione.
Ci si riferisce in particolare alla nota con cui - il 3 giugno 2003 e dunque ben prima dell'avvio del procedimento di rilascio della concessione edilizia (richiesta il 20 dicembre 2006) - il responsabile del procedimento ha comunicato, facendole proprie, le risultanze del parere preventivo richiesto sul progetto, con le quali si concludeva che "l'intervento di nuova edificazione sui mappali n. 203 e 326 non presenta . . . particolari problemi da quanto è dato da vedere dalla proposta trasmessaci".
Altrettanto vale con riguardo alla circostanza, sottolineata nel ricorso, che tale parere sia stato espresso dal professionista al quale - come lo stesso responsabile del procedimento riconosce nella comunicazione al progettista della società ricorrente - era stato affidato l'incarico "per l'adeguamento normativo e la variante del P.R.G.C. vigente".
L'assenza di margini discrezionalità che connota la valutazione circa la capacità edificatoria del lotto esclude infatti il rilievo di queste circostanze in sede di sindacato sulla legittimità del diniego di concessione edilizia.
E in ogni caso, come si è più volte sottolineato, il provvedimento impugnato è sorretto da un'ampia e puntuale motivazione che dà adeguatamente conto delle diverse conclusioni successivamente raggiunte dal responsabile del procedimento (in data 27 marzo 2007), anche alla stregua delle considerazioni contenute nei due pareri legali acquisiti (e prodotti agli atti del giudizio), e delle valutazioni espresse dalla Commissione edilizia (in data 28 febbraio 2007).
3.e - E" ancora la natura vincolata del titolo ad escludere la rilevanza dell'ultimo motivo, con cui si deduce disparità di trattamento in relazione alla diversa sorte subita da due lotti che originariamente facevano parte del compendio e sui quali il Comune ha consentito l'edificazione.
Va considerato, d'altra parte, che per effetto della compravendita stipulata nel 1993 tali aree - a differenza di quella oggetto del diniego impugnato - al momento dell'approvazione del piano regolatore (1996) non appartenevano più al proprietario dell'edificio ex alberghiero.
Non vi è quindi motivo di accogliere l'istanza istruttoria con cui la ricorrente chiede l'acquisizione della documentazione relativa alle concessioni rilasciate con riguardo agli interventi realizzati su tali mappali.
4. - La domanda di annullamento del diniego va dunque respinta.
5. - Quanto invece alla domanda con cui la ricorrente chiede il risarcimento dei danni conseguenti alla lamentata erronea attestazione contenuta nel certificato di destinazione urbanistica, si rileva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Secondo quanto stabilito dall'articolo 7, terzo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, "il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno".
La disposizione è chiara nel configurare la tutela risarcitoria attribuita al giudice amministrativo come strettamente consequenziale ed "ulteriore" rispetto alla "sua giurisdizione" e quindi ad una tutela di natura costitutiva.
Come l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha recentemente affermato, "il potere di risarcire il danno ingiusto non costituisce una nuova materia attribuita alla cognizione del giudice amministrativo, ma uno "strumento di tutela ulteriore" rispetto a quello demolitorio, strumento che, in armonia con l'art. 24 Cost. ne completa i poteri" (Cons. St., Ad. Pl., 22 ottobre 2007, n. 12).
Nella specie, poiché il danno prospettato dalla società ricorrente deriva dalle attestazioni contenute nel certificato di destinazione urbanistica - atto amministrativo privo di natura provvedimentale, in quanto tale non suscettibile di impugnazione - deve escludersi che dell'invocata tutela risarcitoria sia investito il giudice amministrativo.
7. - Conclusivamente, il ricorso va respinto con riguardo alla richiesta di annullamento del diniego di concessione edilizia 18 maggio 2007; con riguardo invece alla richiesta di risarcimento del danno, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo».

T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, 29-05-2007, n. 815: «La società ricorrente deduce la violazione delle tariffe, previste dalla legge, per la determinazione del contributo per oneri di urbanizzazione, argomentando che erroneamente il calcolo è stato effettuato (sulla base della l.reg.tosc.n.52/99) applicando il coefficiente di 1,20, previsto per il costo delle costruzioni su aree con indice fondiario inferiore ad 1,5 mc/mq, anzichè il coefficiente 0,90, previsto per il costo delle costruzioni su aree con indice fondiario superiore a 3 mc/mq. Dall'applicazione dell'indice indicato dalla ricorrente (0,90) deriverebbe quindi un importo minore degli oneri dovuti e quindi, nello scomputo con il costo delle opere di urbanizzazione realizzate, il diritto a corrispondere una somma inferiore a quella richiesta. Il ricorso è infondato.
La questione deve essere affrontata alla stregua della normativa incontestatamente applicabile alla fattispecie, costituita dalla legge regionale n.52/99 (attuata dal Comune con la delibera consiliare n.23/2004) e confermate dalle tabelle A,B e C allegate alla successiva legge regionale toscana n. 1/2005. La tabella C classifica gli interventi , tra cui quelli di nuova costruzione, ed attribuisce i parametri secondo "indici di fabbricabilità", non specificando se fondiari e territoriali (tali definizioni sono poi chiaramente specificate dal punto 5 del regolamento urbanistico 2005 del Comune di Pontassieve). Ritiene al riguardo il Collegio che per l'individuazione tipologica dell'indice di fabbricabilità nella fattispecie vigente non possa che farsi riferimento al piano di lottizzazione, approvato con la delibera consiliare n. 81/2002 (doc.1 prod.res.19.4.06), costituendo la disciplina dell'intervento.
Dalla relazione ad esso allegata risulta tuttavia chiaramente che l'intervento di nuova costruzione è regolato da un indice territoriale di 0,50 mc/mq e da un indice fondiario di 1,44 mc/mq, entrambi inferiori all'indice di fabbricabilità di 1,5 mc/mq , fattispecie per la quale la tabella applica indiscutibilmente l'unico coefficiente di 1,20 mc/mq.
Ne deriva che il conteggio operato dal Comune di Pontassieve, applicando alla fattispecie edilizia il coefficiente 1,20, risponde alla normativa.
- II ricorso deve conclusivamente essere respinto».

T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. II, 23-02-2007, n. 302: «Col ricorso in esame si chiede l'annullamento della deliberazione del Consiglio Comunale di Golfo Aranci n. 52 del 29 novembre 2002, avente ad oggetto "Esame delle osservazioni pervenute in sede di applicazione della variante al PUC adottato con delib. C.C. n. 66/2001 - Determinazioni in merito - Approvazione definitiva della variante"; del provvedimento di verifica di coerenza di cui all'articolo 31 della legge regionale n. 7 del 22 aprile 2002 (provvedimento del Direttore Generale della Pianificazione Urbanistica Territoriale e della Vigilanza Edilizia in data 7 febbraio 2003); di ogni altro atto presupposto e consequenziale, con specifico riferimento alla deliberazione del Consiglio Comunale di Golfo Aranci n. 66 del 20 dicembre 2001 "P.U.C. - Adozione varianti".
Deve essere preliminarmente disattesa l'eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso, sollevata dall'amministrazione comunale resistente, posto che deve considerarsi la data di spedizione a mezzo del servizio postale del ricorso in esame, e non la data di ricevimento del ricorso medesimo da parte dell'amministrazione comunale.
Infondate risultano le censure di cui al punto primo dei motivi di gravame di eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria sotto vari profili e di violazione dell'articolo 3 della legge n. 241 del 7 agosto 1990.
Come riconosciuto dalla stessa ricorrente la normativa urbanistica non prevede un obbligo di immodificabilità dei piani regolatori prima del decorso di un certo lasso di tempo.
Contrariamente a quanto lamentato dalla ricorrente, ritiene il Collegio che, nel caso di specie, sussista una motivazione sufficiente e specifica in ordine alle esigenze che hanno determinato l'amministrazione comunale ad adottare la variante in questione, assumendo le più restrittive disposizioni oggi impugnata dalla ricorrente.
Nella relazione alla variante si giustifica infatti l'abbattimento del 50% dell'indice fondiario nella zona in questione, in quanto "....scelta paesistico - ambientale determinata dalla volontà di impedire la creazione di una cortina residenziale lungo una costa fortemente intasata, che va dalla Terza Spiaggia a Baia Caddinas" e si giustifica altresì l'"Introduzione del divieto alla edificazione nella fascia dei 30 metri nelle zone B4 e B5 onde evitare che, con una semplice richiesta alla capitaneria, si possa edificare a meno di 30 metri dal limite demaniale".
Ulteriori motivazioni a sostegno delle scelte restrittive in questione operate dall'amministrazione si rinvengono altresì negli allegati alla deliberazione n. 52 del 29 novembre 2002, allorché vengono esaminate le 26 osservazioni che costituiscono il Gruppo "D", con le quali gli esponenti "...chiedono in sostanza che l'indice edificatorio proposto dalla variante al P.U.C. pari a 0,50 mc/mq venga riportato ad 1,00 mc/mq così come vigente nello stesso".
L'Amministrazione osserva il proposito che "La zona B5 individuata è rappresentata da una zona fortemente edificata e nel periodo estivo risulta superaffollata. Nonostante l'amministrazione abbia recentemente potenziato le urbanizzazione primaria queste nel periodo feriale non sono sufficienti a soddisfare una presenza di utenze incontrollabile. Per evitare disastri ecologici che potrebbero danneggiare un tratto di costa caratterizzata da una rilevante valenza ambientale il Comune ha operato una scelta paesistico ambientale determinata dalla volontà di impedire la creazione di una cortina residenziale lungo la costa di Baia Caddinas, già fortemente intasata...".
Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, queste ultime motivazioni non possono ritenersi "diverse" da quelle esposte nella deliberazione di adozione della variante, costituendo in realtà un semplice approfondimento e una specificazione dei concetti già espressi in sede di adozione della variante ed esprimono, a giudizio del Collegio, una motivazione sufficiente a sostegno delle scelte restrittive operate dall'amministrazione comunale, in ragione della "rilevante valenza ambientale" del tratto di costa in questione, per la cui tutela il Comune ha ritenuto - nell'ambito delle proprie competenze e prerogative - di operare "una scelta paesistico ambientale determinata dalla volontà di impedire la creazione di una cortina residenziale lungo la costa di Baia Caddinas, già fortemente intasata".
In particolare, del tutto ragionevole appare la determinazione dell'amministrazione comunale di vietare l'edificazione nella fascia dei 30 metri dal limite demaniale, senza che sussista conseguentemente la necessità di particolari ulteriori motivazioni in proposito, oltre quelle espresse nelle deliberazioni impugnate.
Per le suesposte considerazioni, risultano infondate le censure in esame di eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria e di violazione dell'articolo 3 della legge n. 241 del 7 agosto 1990.
Ugualmente infondate risultano le ulteriori censure di eccesso di potere per illogicità, irrazionalità, contraddittorietà e ingiustizia manifeste.
In particolare, non può essere condiviso l'assunto della ricorrente secondo cui la variante in questione inciderebbe, di fatto, esclusivamente sul terreno di sua proprietà.
Tale assunto risulta infatti smentito, in punto di fatto, dal contenuto dell'allegato alla deliberazione impugnata n. 52/02, relativo all'esame delle osservazioni alla variante in questione, allorché si precisa che "... in totale, sono state presentate 73 osservazioni che hanno riguardato proposte indirizzate a tutelare interessi esclusivamente privatistici, suggerendo per lo più modifiche normative, quali ad esempio, la ricorrente richiesta del ripristino dell' indice fondiario previsto dal piano particolareggiato di Baia Caddinas, nonché il contemporaneo annullamento del divieto edificatorio nei 30 mt....".
Tale rilievo contenuto nelle premesse all'esame delle singole osservazioni e confermato dal contenuto delle osservazioni medesime, confuta in radice l'assunto della ricorrente secondo cui l'abbattimento dell' indice fondiario nonché il divieto edificatorio nella fascia dei 30 metri dal limite demaniale verrebbero sostanzialmente ad incidere esclusivamente sul terreno di proprietà della medesima, con conseguente esclusione, nel caso di specie, di qualsiasi illogicità, contraddittorietà e ingiustizia manifeste.
Escluso pertanto che i vincoli in questione vengano ad incidere esclusivamente sul terreno della ricorrente - con conseguente esclusione di qualsiasi ingiustizia nei confronti della ricorrente - deve altresì ritenersi che - per come sopra evidenziato - dalle deliberazioni impugnate, dai relativi elaborati tecnici e relazioni illustrative, emergano in maniera sufficiente "le sopravvenute ragioni che determinano la totale o parziale inattuabilità del piano, la convenienza di modificarlo ed i giusti termini della modifica".
Per le suesposte considerazioni, stante l'infondatezza delle censure esaminate, il ricorso deve essere respinto».

T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 30-03-2006, n. 3270: «12.- Sostiene peraltro il ricorrente che erroneamente il CTU avrebbe calcolato il potenziale edificatorio del lotto aggiungendo al volume consentito dal terreno ricadente in zona B anche il volume sfruttabile del terreno ricadente in zona C valutato con l'indice fondiario (2,5 mc/mq) che non può essere applicato in mancanza di lottizzazione convenzionata.
La censura non è fondata.
Per quanto riguarda la affermata possibilità di sfruttare l'indice di edificabilità dell'area solo a mezzo di una lottizzazione si deve infatti ricordare che la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che lo strumento lottizzatorio non è necessario quando l'area risulta già del tutto urbanizzata. Si è infatti affermato che, nel caso di lotto intercluso o in altri casi nei quali la zona risulti totalmente urbanizzata, attraverso la realizzazione delle opere e dei servizi atti a soddisfare i necessari bisogni della collettività - quali strade, spazi di sosta, fognature, reti di distribuzione del gas, dell'acqua e dell'energia elettrica, scuole, etc. - lo strumento urbanistico esecutivo non può ritenersi necessario e non può essere consentito all'Ente locale un rifiuto al rilascio del titolo abilitativo basato sul solo argomento formale della mancata attuazione della strumentazione urbanistica di dettaglio (fra le tante, T.A.R. Campania, Napoli Sezione IV, n. 359 del 25 gennaio 2005). Tale principio deve ritenersi applicabile al caso di specie nel quale l'area ricadente in zona C1 risulta far parte di un unico lotto nel quale l'area ricadente in zona B è prevalente e già totalmente urbanizzata.
Considerata quindi la conformazione dell'area oggetto dell'intervento edificatorio e l'asservimento della stessa (nella sua interezza) all'immobile del controinteressato si può ritenere non necessaria (per la parte ricadente in zona C1) la realizzazione di quelle opere di urbanizzazione che sono il presupposto per la predisposizione e l'approvazione di un piano di lottizzazione.
Anche tale profilo della censura sollevata deve essere pertanto respinto.
13.- Per quanto riguarda poi la questione dell'applicazione, sempre alla predetta area ricadente nella zona C1 dello strumento urbanistico, dell' indice fondiario (2,5 mc/mq) e non del più contenuto indice territoriale (1,5 mc/mq), si deve ricordare che i due indici hanno evidentemente funzioni diverse e che la densità territoriale rileva normalmente solo ai fini della redazione degli strumenti urbanistici (siano essi generali o di completamento), attenendo alla determinazione dei rapporti tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici, e non anche per la utilizzazione edificatoria delle singole aree che risulta vincolata al rispetto dell' indice fondiario ad esse relativo (TAR Lazio sez. II n. 267 dell'8 febbraio 1988).
Ne consegue che nella fattispecie deve ritenersi corretto il calcolo dei volumi effettuato facendo riferimento al solo indice di edificabilità fondiaria.
Anche tale censura deve essere pertanto respinta».

T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, 09-02-2006, n. 340: «La società ricorrente è proprietaria di un'area (villa e scoperto) di circa mq 4.400 in comune di Belluno su cui insiste un vincolo ai sensi dell'art. 1 della legge n. 1089/39 e che il piano regolatore individuava come zona BSE (edificabile semintensiva) per la quale le norme di attuazione prevedevano un'elevata possibilità di edificazione (indice fondiario 3,10 mc/mq; indice di copertura 0,50 mq/mq).
Con deliberazione consiliare 30.7.1996 n. 76 il Comune di Belluno adottava una variante generale al PRG con cui, fra l'altro, classificava lo scoperto di proprietà della società ricorrente "area di pertinenza della villa", per la quale si prevedeva la sostanziale conservazione della caratteristica di aree verdi di pertinenza del fabbricato principale esistente consentendosi la realizzazione di nuovi volumi - la cui dislocazione avrebbe dovuto essere individuata da apposito piano attuativo - in misura non superiore al 50% dell'esistente e, comunque, nei limiti dell'applicazione di un indice fondiario pari a 0,25.
Tale deliberazione veniva impugnata avanti all'intestato Tribunale dall'odierna ricorrente con ricorso n. 3686/96 che, però, veniva dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse con sentenza n. 1409/01.
Contestualmente la ricorrente presentava osservazioni alla Regione chiedendo che questa approvasse il piano "ai sensi dell'art. 45 LR n. 61/85 con le modifiche d'ufficio necessarie a riportare l' indice fondiario......a 2,35 mc/mq o, in subordine, che il piano venisse approvato con proposta di modifica".
La variante veniva quindi esaminata dalla CTR, la quale, rilevando (fra l'altro) che l'osservazione della ricorrente era stata proposta irritualmente (avrebbe, invero, dovuto presentarla al Comune) e che, nel merito, l'eventuale disponibilità dimostrata dalla Soprintendenza a declassare il vincolo da art. 1 ad art. 21 della legge n. 1089/39 avrebbe potuto consentire una diversa definizione urbanistica dell'area in questione da assumersi o con l'approvazione della variante generale con proposta di modifica (ai sensi dell'art. 46 della LR n. 61/85), o con una successiva variante parziale (da approvarsi con la procedura semplificata di cui alla LR n. 21/98), esprimeva voto favorevole all'accoglimento della variante stessa con le apportate variazioni da intendersi quali "modifiche d'ufficio" e con le osservazioni da essa condivise presentate dalle parti in Comune, respingendo espressamente, invece, le osservazioni, ivi comprese quelle della ricorrente, presentate direttamente in Regione.
Nella seduta dell'11.12.1998 la seconda commissione consiliare esprimeva parere favorevole alle determinazioni della CRT, invitando peraltro la Giunta ad approvare la variante ai sensi dell'art. 46 della LR n. 61/85, al fine di consentire al Comune di formulare ulteriori controdeduzioni.
Ciò stante, con deliberazione giuntale 28.12.1998 n. 5128 la Regione approvava la variante al PRG con proposte di modifica ai sensi dell'art. 46 della LR n. 61/85.
Con successiva deliberazione 1.6.1999 n. 1866 la Giunta dava quindi atto che, non avendo il Comune formulato osservazioni, la variante era stata approvata ai sensi dell'art. 46, u.c. della LR n. 61/85 con le modifiche proposte dalla Giunta stessa.
La società ricorrente, ritenendo che la propria osservazione fosse stata accolta dalla Regione come "proposta", chiedeva al Comune di Belluno, a conferma, il rilascio di un certificato di destinazione urbanistica, avvedendosi, però, che l'area in questione risultava classificata come "Z.T.O.B.PV area di pertinenza della villa".
Donde il presente gravame con il quale la ricorrente, affermando che la destinazione urbanistica dell'area di Villa Sperti era quella di cui alla scheda urbanistica allegata alle osservazioni presentate in Regione, denuncia l'illegittimità del certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal Comune per contrasto con la disciplina in subjecta materia approvata dalla Regione; qualora, peraltro, non si ritenesse attuata la modifica, la certificata destinazione urbanistica sarebbe comunque illegittima - secondo la ricorrente - per mancato impulso al procedimento di variante parziale suggerito in alternativa dalla CRT con il proprio parere 5.8.1998.
In subordine, la variante approvata dalla Regione è comunque illegittima per violazione degli artt. 42 segg. della LR n. 61/85 (in quanto il Comune l'aveva adottata senza aver effettuato il necessario aggiornamento dello stato di fatto e verificato i rapporti ed i limiti di dimensionamento e lo stato di attuazione del piano), degli artt. 24 della medesima LR n. 61/85 e 2 del DM 2.4.1968 n. 1444 (la variante introduce indici di fabbricabilità inferiori a quelli previsti dalla legge) e dell'art. 3 della legge n. 241/90 (la ridotta capacità edificatoria dell'area in questione non è stata congruamente motivata).
Resistono in giudizio sia il Comune di Belluno che la Regione Veneto rilevando l'infondatezza del proposto gravame, del quale, conseguentemente, chiedono la reiezione.
La causa è passata in decisione all'udienza del 12.1.2006.
Motivi della decisione
1.- Assume la ricorrente che la Regione avrebbe approvato la variante con una proposta di modifica riferita alla disciplina urbanistica dell'area di Villa Sperti di sua proprietà e che tale proposta avrebbe trovato automatico ingresso nella variante stessa per non avervi il Comune controdedotto: da qui, secondo la ricorrente, l'erroneità dell'impugnato certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal Comune, in quanto contrastante con la disciplina urbanistica risultante dalla proposta di modifica asseritamente formulata con la DGR n. 5128/98.
L'assunto non ha pregio.
Da una lettura, ancorché superficiale, del parere della CTR si evince chiaramente che l'organo consultivo regionale ha inteso respingere in blocco tutte le "n. 31 osservazioni presentate direttamente in Regione" - tra le quali erano anche quelle (n.i 23 e 31) proposte dall'odierna ricorrente - in quanto, "stante la loro irritualità, non possono essere accolte vista la mancata audizione del Comune".
In particolare, in merito all'osservazione inerente alla disciplina urbanistica di Villa Sperti, la CTR, nel riconfermare espressamente "il parere di non accoglimento", ha peraltro suggerito, avanzando con ciò una mera ipotesi - così viene formalmente qualificata dalla stessa CTR -, che la sua potenzialità edificatoria avrebbe potuto essere cambiata in conseguenza di un'eventuale proposta di modifica che la Regione avesse spontaneamente inteso formulare ed alla quale il Comune avrebbe potuto controdedurre, ovvero di una successiva variante parziale da emanarsi da parte del Comune ai sensi dell'art. 50, IV comma della LR n. 61/85 (cfr. il parere CTR 5.8.1998 n. 342, punto F, pagg. 84-85).
La CTR, cioè, lungi dall'enunciare una proposta di modifica - ma, anzi, respingendo espressamente le osservazioni presentate in merito ad una diversa disciplina urbanistica di Villa Sperti -, ha semplicemente demandato alla Giunta regionale la decisione circa l'opportunità di formulare un'eventuale proposta di modifica da sottoporre, poi, alle valutazioni del Comune; contestualmente avvertendo che, in alternativa, il Comune avrebbe potuto licenziare una variante specifica per quell'area avvalendosi della procedura semplificata introdotta dalla LR n. 21/98.
Ma né la Giunta regionale, né (finora) il Comune hanno inteso dar corso al suggerimento della CTR: non la Giunta regionale, che ha approvato la variante con le sole proposte di modifica esattamente corrispondenti a quelle che la CTR aveva qualificato, nel proprio parere, come modifiche d'ufficio (nessuna delle quali, peraltro, riguardava l'area di pertinenza della Villa Sperti); non il Comune, che, ad ora, non risulta aver emanato alcuna variante parziale concernente l'area in questione: né, a tal proposito, si coglie il fondamento dell'asserito obbligo del Comune di dar seguito alla segnalazione della CTR - che, come si è detto, aveva respinto le osservazioni proposte contro il piano - attivando la procedura di modificazione della norma pianificatoria relativa all'area de qua.
2.- Con l'ulteriore censura la ricorrente deduce la violazione degli artt. 42 segg. della LR n. 61/85, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, per illogicità e per sviamento in quanto la delibera comunale di adozione della variante non avrebbe contenuto l'aggiornamento dello stato di fatto, la verifica dei rapporti e limiti di dimensionamento e lo stato di attuazione del piano: tali elementi, secondo la ricorrente, sarebbero stati offerti alla Regione soltanto successivamente all'adozione della variante, mediante l'integrazione documentale contenuta nella deliberazione CC n. 4/98.
A tal proposito, per respingere il motivo siccome infondato non può che ribadirsi quanto già esplicitato nella sentenza n. 1409/01 di questa sezione (a cui, ovviamente, si rinvia), ove l'identica censura, sollevata dall'odierna ricorrente nei confronti dell'atto di adozione della (medesima) variante, è stata disattesa dal collegio con precipuo riferimento alla circostanza che le prescritte verifiche sono state materialmente effettuate dall'Amministrazione comunale in epoca sicuramente antecedente all'adozione della variante e che gli elaborati contenuti nella deliberazione consiliare n. 4/98 si sono limitati a recepire i risultati di un'attività istruttoria già compiuta in epoca antecedente alla deliberazione consiliare n. 76/96 (di adozione della variante): la Regione, peraltro, ove avesse rilevato la sussistenza di scelte urbanistiche non sorrette dalla verifica del dimensionamento, avrebbe senz'altro restituito al Comune lo strumento pianificatorio per la sua rielaborazione ai sensi dell'art. 44 della legge urbanistica regionale, e non l'avrebbe, invece, approvato.
3.- con il terzo motivo la ricorrente denuncia la violazione del combinato disposto dagli artt. 24 della LR n. 61/85 e 2 del DM n. 1444/68, nonché l'illogicità, la contraddittorietà, il difetto di istruttoria e la violazione del principio del giusto procedimento per avere la variante introdotto, relativamente all'area di Villa Sperti, un indice di fabbricabilità inferiore a quello stabilito dalle citate norme.
Il motivo è palesemente infondato.
Va anzitutto precisato che gli indici di cui all'art. 2, lett. B) del DM n. 1444/68 (copertura non inferiore al 12,5% della superficie della zona e densità territoriale non inferiore all'1,5%) non sono indici di fabbricabilità delle zone di completamento di tipo B (qual è l'area di Villa Sperti), ma indici preordinati ad individuare, sulla base delle costruzioni esistenti, la aree qualificabili come zone di completamento.
Quanto, poi, alla dedotta violazione dell'art. 24 della legge urbanistica regionale, deve convenirsi con la difesa del Comune che la ricorrente intendeva piuttosto riferirsi all'art. 23 (l'art. 24, infatti, non contiene alcuna disposizione relativa alla zto B): l'art. 23, comunque, prevede, per le zone di completamento, soltanto limiti massimi (e non minimi) di densità. Un indice minimo (1 mc/mq) è, invece, previsto dal I comma di tale articolo, ma si riferisce alle zone di espansione.
Ancorché, peraltro, volesse assimilarsi la zona di completamento alla zona di espansione, deve osservarsi che la medesima norma consente "indici inferiori....per le zone di interesse paesaggistico e per i territori montani": orbene, non soltanto l'area della ricorrente ricade in zona montana, ma gli indici che la ricorrente contesta sono stati stabiliti proprio in ragione del pregio paesaggistico ed ambientale dell'area stessa.
4.- Con l'ultima censura la ricorrente lamenta il difetto di motivazione, l'illogicità e l'ingiustizia manifesta della disciplina cui è stata assoggettata la propria area: la variante, invero, ne avrebbe ridotto la capacità edificatoria riconosciuta dal previgente strumento senza adeguata motivazione e ledendo l'affidamento ingenerato in essa dalle pregresse vicende procedimentali attinenti alle indicazioni espresse sia dalla Soprintendenza, sia dal Comune in merito ai progetti presentati dalla ricorrente per l'edificazione dell'area.
Anche tale censura è destituita di fondamento.
La variante, invero, illustra in maniera affatto congrua ed esauriente, basandosi sulla ricognizione puntuale della consistenza dell'area e della sua ubicazione nel contesto urbano, le particolari ragioni - si tratta di una delle ultime vestigia rimaste intatte dell'urbanizzazione ottocentesca - per le quali l'Amministrazione ha inteso salvaguardare il carattere tipologico della zona ove ricade Villa Sperti e l'area di sua pertinenza.
Nessun affidamento, peraltro, può sorgere in capo al privato dalla circostanza che, in un determinato momento storico, un'area di sua proprietà abbia una destinazione urbanistica particolarmente appetibile, potendo esso derivare unicamente dall'eventuale successiva attività amministrativa, positivamente conclusasi, di rilascio della concessione ad edificare: ma anche in tal caso, comunque, l'intervenuta modificazione della disciplina pianificatoria comporta la decadenza della concessione edilizia in contrasto con le nuove previsioni, qualora i lavori non siano iniziati e non vengano ultimati nel termine stabilito dall'atto concessorio (art. 78, u.c. della LR n. 61/85).
Il che evidenzia come la potestà del Comune di modificare in qualsiasi momento la disciplina urbanistica - potestà che, come si è detto, non recede nemmeno di fronte ad un titolo concessorio già rilasciato e divenuto contrastante con la normativa sopravvenuta, ove i lavori non siano iniziati - non incontra, a maggior ragione, alcun limite nel caso (come quello di specie) in cui la concessione edilizia sia stata soltanto richiesta, ma non ancora rilasciata.
5.- Per la considerazioni che precedono, dunque, il ricorso è infondato e va respinto».

T.A.R. Lombardia Brescia, 28-02-2005, n. 118: «Con il quinto motivo del ricorso introduttivo si lamenta che l'intervento edilizio assentito ha un indice fondiario di 1,5 mc/mq., mentre la variante del 2001 (che, come chiarito, riguarda aree del tutto diverse dal lotto frontistante la proprietà della ricorrente reso edificabile) prevede il diverso indice fondiario di 1,2 mc/mq..
Il motivo è infondato in quanto il lotto reso edificabile, ricompreso nell'ambito del piano di lottizzazione approvato nel 1982, in applicazione del citato art. 44 delle N.T.A., ha assunto l' indice fondiario della lottizzazione originaria, ancorché scaduta.
Deve inoltre essere dichiarata l'infondatezza del terzo motivo aggiunto, perché i permessi di costruire risultano conformi alla destinazione urbanistica impressa dalla variante al piano regolatore oggetto del primo ricorso ed inoltre poiché l'art. 10 delle N.T.A., che pone dei limiti alle modifiche apportabili, in sede di attuazione delle lottizzazioni, alle previsioni e dotazioni del piano regolatore, è estraneo al presente giudizio, posto che la ridefinizione delle aree a standards, nel caso di specie, è avvenuta per effetto di una variante al piano regolatore generale e non in sede di attuazione di una lottizzazione.
In conclusione il ricorso deve essere respinto».

Cons. Stato Sez. IV, Sent., 03-06-2010, n. 3542: «Con ricorso proposto dinanzi al TAR EmiliaRomagna i signori A. e G.C. e L.G. - proprietari di edifici ad uso residenziale situati in lotti posti a confine con il lotto in oggetto nella località di Milano Marittima - impugnavano la concessione edilizia rilasciata alla società A. srl avente ad oggetto una nuova costruzione di edificio residenziale e uffici con destinazione d'uso principale a residenza urbana in località Milano Marittima su area edificabile di mq.735, nonché il presupposto atto di variante al Piano Regolatore Generale.
Essi proponevano censure di violazione di legge e eccesso di potere sotto svariati aspetti.
Il primo giudice ordinava una prima verificazione tecnica, poi ritenuta nulla perché compiuta su incarico del giudice da un tecnico professionista e da altro personale dell'ente comunale in carenza di delega disposta dal giudice.
Veniva quindi disposta altra verifica tecnica e la acquisizione di ulteriore documentazione.
Con la impugnata sentenza di primo grado veniva statuito quanto segue: 1) veniva rigettata la eccezione di inammissibilità del ricorsoper asserita tardività - dovendo intendersi che il termine per impugnare decorre dalla data nella quale gli interessati abbiano avuto piena conoscenza della concessione edilizia da contestare; 2) veniva rigettata la eccezione di inammissibilità riguardante la carenza di aumento di volumetria rispetto a una precedente concessione edilizia, a sua volta impugnata con ricorso n.1005 del 2002; 3) nel merito il primo giudice accoglieva le doglianze e riteneva illegittima la assentita concessione edilizia, sostenendo, anche per la finalità essenzialmente conservazionista della normativa urbanistica, che non potevano essere superati il limite di 150 metri cubi per l'ampliamento di fabbricati residenziali e il limite dell'indice fondiario di 1,5 mc/mq.
Secondo il primo giudice, poiché l'edificio residenziale aveva in precedenza una cubatura complessiva di mc.570, non poteva superare, con l'ampliamento, i 720 metri cubi, mentre in realtà esso era pari a 110,72 metri cubi, e cioè quasi il doppio della volumetria preesistente; inoltre veniva chiaramente violato il limite dell'indice fondiario di 1,5 mc/mq e tale violazione risulta dalla verifica tecnica e dal progetto assentito. Altra violazione veniva riscontrata in relazione al limite delle distanze, in quanto la verificazione tecnica accertava la esistenza di una distanza inferiore (metri 9,96) all'altezza del primo piano dell'edificio da costruire; veniva invece rigettata la ulteriore censura attinente all'altra violazione del limite delle distanze, sostenuta dai ricorrenti pretendendo di fare decorrere tale distanza dalla loggia dell'edificio di loro proprietà, che doveva quindi essere assimilata ad una parete finestrata, tesi invece non condivisa dal primo giudice.
Avverso la sentenza di primo grado propone appello il Comune di Cervia, deducendo la erroneità della tesi del primo giudice: la sentenza avrebbe erroneamente affermato, pur ammettendo il limite dell'aumento per ampliamento di 150 metri cubi, che risultava violato anche l'indice fondiario (di 1,5). Nella specie, invece, secondo i calcoli effettuati, l'indice non raggiungerebbe neppure 1 (720 mc.570+150 a fronte di un lotto di 735 mq circa). Si contesta anche la tesi "conservazionista" adottata dal primo giudice, evinta senza che esistessero validi argomenti ermeneutici.
Si contesta anche la conclusione dell'eccesso di cubatura - che consisterebbe al massimo in quattro metri cubi e in 1,3 metri quadri - riscontrato dal primo giudice, perché talmente insignificante da rendere privo di interesse il ricorso.
Ha proposto appello incidentale anche la società A. srl sostenendo la erroneità della sentenza nei punti in cui ha ritenuto: esistente il divieto di cumulo tra uso residenziale e destinazione ad attività ricettive; esistente l'eccesso di cubatura; sussistente la violazione delle distanze, che è limitata a soli 4 centimetri.
Si sono costituiti gli appellati Colletti e Guidicini, chiedendo il rigetto dell'appello perché infondato.
Essi hanno proposto anche appello incidentale in relazione al capo di sentenza che ha respinto la doglianza sulla violazione delle distanze, per la mancata assimilazione della loggia Colletti ad una parete finestrata; hanno proposto appello incidentale condizionato all'accoglimento dell'appello principale del Comune di Cervia o dell'appello incidentale di A., riproponendo le censure assorbite comunque in prime cure.
Alla udienza pubblica dell'11 maggio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione».
 
T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, Sent., 28-06-2010, n. 2660: «1. In via preliminare, devono essere affrontate le questioni pregiudiziali sollevate dalla difesa comunale, prima fra tutte quella di irricevibilità del ricorso per presunta tardività della notificazione del medesimo.
L'eccezione è infondata.
La deliberazione consiliare di approvazione della variante, n. 33/2006, è stata infatti pubblicata - ai sensi dell'art. 3, commi 20 e 21, della legge regionale n. 1/2000 - sia all'albo pretorio del Comune sia - successivamente - sul Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia (BURL), su quest'ultimo in data 26.4.2006 (cfr. la copia del BURL versata in atti dalla ricorrente, suo doc. 1).
Ciò premesso, il presente ricorso risulta notificato il 26.6.2006, quindi esattamente sessanta giorni dopo (il giorno 25.6.2006 era festivo), la pubblicazione della deliberazione sul Bollettino della Regione.
A tale proposito si ricordi che, in presenza di una pluralità di pubblicazioni del medesimo provvedimento, tutte imposte dalla legge, il termine per la notificazione del ricorso, ai sensi dell'art. 21 dellalegge n. 1034/1971 , decorre dalla scadenza del termine dell'ultima pubblicazione, come nel caso di specie (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 10.5.2002 n. 2026).
La seconda eccezione di rito riguarda la presunta improcedibilità del ricorso, per omessa impugnazione di un provvedimento amministrativo successivo a quello gravato, che a detta della difesa comunale sarebbe confermativo di quest'ultimo.
Infatti il Comune, a seguito della proposizione del presente ricorso, manifestava in un primo momento l'intendimento di rivedere l'indice urbanistico assegnato all'immobile dell'esponente (cfr. doc. 5 della ricorrente, depositato il 15.2.2010), ma il procedimento così avviato non si concludeva con la modificazione della deliberazione consiliare impugnata, in quanto con determinazione del Direttore di Settore del 22.3.2010 era dato atto dell'impossibilità di approvare una nuova variante per l'attribuzione dell'indice fondiario chiesto in ricorso, in quanto tale soluzione avrebbe implicato l'approvazione di una variante ordinaria, ritenuta però non ammissibile dall'Amministrazione comunale, alla luce dell'art. 25, comma 1, della legge regionale 12/2005 (cfr. doc. 8 della ricorrente, depositato il 19.5.2010).
La società istante non ha impugnato la determinazione dirigenziale negativa di cui sopra e ciò induce la difesa comunale a ritenere il presente gravame improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
L'eccezione è però infondata, in quanto il provvedimento non impugnato non può essere ritenuto atto confermativo della deliberazione consiliare impugnata, trattandosi di una determinazione dirigenziale, non idonea come tale a confermare la volontà di altro e diverso organo dell'Amministrazione, vale a dire il Consiglio Comunale (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, sez. VI, 11.7.1991, n. 455).
Si tratta, quindi, di un atto avente rilevanza interna, con il quale gli uffici hanno ritenuto che non possa essere avviata una procedura di variante, che non incide però sull'interesse dell'esponente ad una pronuncia di merito sulla presente controversia.
Infatti, nell'ipotesi di eventuale accoglimento del ricorso, il Consiglio Comunale dovrà adottare una nuova deliberazione sull'indice fondiario dell'immobile di cui è causa, non ostando a tale nuova manifestazione del potere amministrativo consiliare l'esistenza della determinazione dirigenziale non impugnata.
2. Nel merito, il ricorso è però infondato, per le ragioni che seguono.
L'esponente si duole della scelta del Comune il quale, nell'approvazione di una variante relativa ad alcune zone omogenee A/B2, ha previsto per l'area di sua proprietà, classificata in zona B2 4.7, l'indice fondiario pari a 4 mc/mq, anziché pari a 5 mc/mq, introdotto invece per altre aree.
Secondo la ricorrente, il proprio edificio sarebbe collocato in una zona ad alta densità urbanistica, caratterizzata da costruzioni di altezza elevata, sicché l'attribuzione dell'indice fondiario 5 avrebbe meglio garantito l'assetto urbanistico della zona.
La deliberazione ivi gravata ha, in effetti, individuato tre tipologie di indici fondiari: quello di 5 mc/mq per le zone ad alta densità, prevalentemente residenziali, quello di 4 per gli isolati a densità media e mediobassa e quello di 3 per tutti gli altri casi (cfr. doc. 2 della ricorrente, pag. 13).
La motivazione addotta dal Comune per l'attribuzione dell'indice fondiario 4 all'edificio dell'esponente appare immune da censure, visti gli atti ed i documenti di causa.
Infatti, per la zona B2 4.7, l'Amministrazione dà atto (cfr. il già citato doc. 2, pag. 59), del consolidamento edilizio della zona, pur avendo la densità edilizia carattere medio o mediobasso, "mentre la cortina edilizia, in più di un caso interrotta, costituisce isolati che racchiudono, al loro interno, le tracce della precedente partizione agricola."
A fronte di tali caratteristiche e vista la finalità generale dell'intervento di cui alla variante, vale a dire quello di evitare di influire negativamente su tessuti urbani spesso congestionati (cfr. doc. 1 del Comune, allegato A pag. 4), la scelta dell'indice fondiario non risulta inficiata da illogicità o irrazionalità, né appare il frutto di una istruttoria frettolosa o incompleta.
Non si dimentichi poi che, trattandosi di variante allo strumento urbanistico generale, l'orientamento della giurisprudenza amministrativa appare consolidato nel senso che la motivazione deve essere puntuale solo in caso di affidamento qualificato del privato, rientrando in tale ultima ipotesi le situazioni di chi ha ottenuto un giudicato di annullamento di una precedente destinazione di zona ovvero di un diniego di titolo edilizio oppure ancora del silenziorifiuto formatosi su una domanda edilizia (si veda, sul punto, la fondamentale decisione del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 8.1.1986, n. 1).
Alle situazioni sopra indicate, viene inoltre equiparata la condizione del privato che ha stipulato accordi vincolanti con la Pubblica Amministrazione, quale ad esempio una convenzione di lottizzazione.
In tali ipotesi, pertanto, le scelte urbanistiche in variante richiedono puntuale motivazione, in quanto ledono legittime aspettative edificatorie dei privati proprietari.
Al contrario, a fronte di aspettative di mero fatto, le scelte di natura urbanistica, rimesse all'Amministrazione nell'interesse generale sono, di regola, sufficientemente motivate con l'indicazione dei profili generali e dei criteri che hanno sorretto la previsione in variante, senza necessità di una motivazione mirata (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 11.6.2010, n. 1798; 21.5.2010, n. 1649 e 8.3.2010, n. 556, con la giurisprudenza ivi richiamata ed anche Consiglio di Stato, sez. IV, 12.5.2010, n. 2843).
Ciò premesso, il ricorso deve rigettarsi.
3. La novità e complessità delle questioni trattate inducono il Tribunale a compensare interamente fra le parti le spese di lite».
 
T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, Sent., 21-05-2010, n. 2126: «3.Con il secondo motivo di ricorso la difesa dei ricorrenti ha dedotto la violazione degli artt. 2.1 e 3.14, punto 5C delle N.T.A. del P.R.G., dell'art. 6 della l. n. 241 del 1990 nonché l'eccesso di potere per difetto di istruttoria.
La doglianza si appunta sulla circostanza che il Piano approvato è incentrato sull'indice fondiario, prescindendo totalmente dall'indice territoriale, in violazione dell'art. 2.1 delle N.T.A. del P.R.G.. La difesa dei ricorrenti sostiene, infatti, che, sebbene l'art. 3.14 delle suddette N.T.A. preveda, al punto C5, una specifica disciplina riferita ai Piani di recupero da attuare nelle zone E4 - stabilendo che "l'indice di cubatura fondiario consentito dal piano di recupero non può superare mc./mq. 0,50 della superficie fondiaria" - per stabilire la capacità edificatoria avrebbe dovuto essere previamente calcolato l'indice territoriale. Elementi a sostegno di tale opzione ermeneutica vengono tratti dalla previsione dell'art. 2.1 delle N.T.A., si sensi del quale "gli indici territoriali si applicano solo in sede di strumento urbanistico attuativo; nel caso di intervento edilizio diretto, si applicano gli indici fondiari; l'applicazione dei primi esclude l'applicazione dei secondi". Da tale interpretazione deriverebbe, secondo la prospettazione di parte ricorrente, che l'indice di edificabilità avrebbe dovuto essere riferito alla superficie territoriale dell'intero borgo e non alla superficie del comparto individuato dalla deliberazione del Consiglio Comunale n.32 del 10 luglio 2008, mentre l'indice fondiario, da applicare al singolo lotto edificabile, avrebbe dovuto essere calcolato tenendo conto di quanto già edificato, rappresentando lo stesso il limite massimo di edificazione consentita nell'area.
La censura è infondata.
L'art. 2.1 delle N.T.A. del P.R.G. nel prevedere che "gli indici territoriali si applicano solo in sede di strumento urbanistico attuativo; nel caso di intervento edilizio diretto, si applicano gli indici fondiari; l'applicazione dei primi esclude l'applicazione dei secondi" detta, infatti, una disciplina di carattere generale.
Le definizioni degli indici territoriali e di quelli fondiari, contenuta nella medesima disposizione, chiarisce che per indice di edificabilità territoriale deve intendersi "il rapporto (mc/mq) tra il volume massimo realizzabile e la superficie territoriale (ossia l'area ricadente in una stessa zona omogenea delimitata dal perimetro dello strumento urbanistico attuativo e comprensiva delle superfici destinate ad urbanizzazione primaria e secondaria) oggetto dell'intervento" mentre l'indice di edificabilità fondiaria è definito come "il rapporto (mc/mq) tra il volume massimo realizzabile e la superficie fondiaria del lotto edificabile (ossia la superficie reale del lotto interessato da intervento edilizio diretto) ad esso corrispondente".
Con specifico riferimento alle aree ricomprese in ZTO E, tuttavia, l'art. 3.14 delle suddette N.T.A. detta una disciplina speciale, in quanto tale prevalente su quella contenuta nell'art. 2.1 sopra menzionato.
In particolare, al punto C5, si stabilisce che nelle Zone E4 l'" indice di cubatura fondiario consentito dal piano di recupero non può superare mc/mq 0,50 della superficie fondiaria".
Da ciò si evince, dunque, che, nella fattispecie in esame deve trovare applicazione la specifica disciplina contenuta nell'art. 3.14 delle N.T.A., che reca un espresso ed esclusivo riferimento all'indice fondiario, del quale viene fissato il valore massimo consentito in rapporto alla superficie fondiaria.
Il valore di detto indice fondiario, da applicare al netto del volume già esistente, è determinato nel rapporto di mc/mq 0,50 della superficie fondiaria, rapporto che non opera quale massimo fisso sempre consentito bensì quale valore massimo applicabile solo laddove l'indice non sia stato già saturato.
Proprio tale meccanismo preclude la configurabilità di vantaggi edificatori a favore dei proprietari dell'area oggetto dell'intervento a detrimento delle aspettative edificatorie dei proprietari degli immobili siti nella medesima area, posto che l'indice fondiario prestabilito opera in rapporto ad un valore già determinato e, cioè, alla superficie fondiaria.
L'art. 2.2 delle N.T.A. del P.R.G. prevede, infatti che "dall'entrata in vigore del P.R.G. ogni volume edilizio determina sul territorio la superficie fondiaria ad esso corrispondente. Le concessioni ad edificare determinano un vincolo automatico di non edificazione della superficie fondiaria corrispondente al volume concesso. Per i fabbricati esistenti alla data di approvazione del P.R.G. la superficie fondiaria ad essi corrispondente si estende sulle aree scoperte, già di proprietà della ditta intestataria del fabbricato, contigue a quelle su cui insiste il fabbricato medesimo fino a raggiungere il valore degli indici di zona. Per tali fabbricati la superficie fondiaria ad essi corrispondente può risultare inferiore a quella stabilita dagli indici. La demolizione totale o parziale del fabbricato riduce o annulla la superficie fondiaria ad esso corrispondente. Per i terreni compravenduti dopo l'entrata in vigore del P.R.G. deve essere verificata la totale o parziale disponibilità ai fini edificatori. A tale scopo nei relativi atti di compravendita, deve risultare la menzione del vincolo di cui ai commi precedenti".
Attraverso tali previsioni viene preclusa, quindi, in radice la possibilità che attraverso atti di compravendita si determini un'implementazione della superficie da prendere in considerazione ai fini del calcolo dell'indice fondiario a seguito dell'accorpamento di superfici inedificate, posto che la funzione della menzione del vincolo nell'atto di compravendita è quella di assicurare che un'area inedificata ma già asservita non possa essere valutata al fine di un incremento della volumetria.
Il Collegio ribadisce, peraltro, che, come sopra evidenziato, il Piano approvato mira esclusivamente al recupero dell'esistente attraverso un intervento riferito allo specifico ambito limitato alla proprietà della controinteressata che, pur prevedendo opere di demolizione e ricostruzione, è teso a salvaguardare la conformazione urbanistica del borgo, la quale non viene a subire alcuna alterazione sicché, anche sotto tale profilo, l'applicazione dell'indice fondiario risulta pienamente ragionevole e coerente, posto che la zona è già edificata.
4. Con il terzo motivo di ricorso viene dedotta la violazione e falsa applicazione dell'art. 19, comma 3 e dell'art. 20, comma 6 della l.r. n.11 del 2004, dell'art. 77 della l.r. n.61 del 1985, dell'art. 11 del d.p.r. n. 380 del 2001, dell'art. 28, comma 5 della l. n.457 del 1978, dell'art. 6 della l. n. 241 del 1990 nonché l'illegittimità del piano di recupero "Brustolà" per difetto di legittimazione del proponente e l'eccesso di potere per difetto di istruttoria.
La difesa di parte ricorrente lamenta, infatti, che la T. non era legittimata a presentare il Piano in quanto non sarebbe proprietaria dei lotti interessati dall'intervento, a causa della violazione del diritto di prelazione agraria spettante ai ricorrenti. La pendenza del giudizio volto all'accertamento della sussistenza della violazione del prefato diritto e nel cui ambito è stata esercitata l'azione di riscatto varrebbe, secondo la prospettazione di parte ricorrente, a precludere la configurabilità del diritto di proprietà in capo alla controinteressata, anche in considerazione della trascrizione dell'atto di citazione nei registri immobiliari precedentemente alla data di adozione e di approvazione del Piano. Viene, inoltre, dedotta la violazione dell'art. 20 comma 6 della l.r. n. 11 del 2004, posto che la T. non avrebbe un titolo certo comprovante la proprietà dei terreni. Sulla scota di tali considerazioni viene anche lamentata la violazione dell'art. 28, comma 5 della l. n. 457 del 1978 e dell'art. 11 del d.p.r. n. 380 del 2001. Proprio le contestazioni insorte in ordine alla spettanza del diritto di proprietà sui terreni oggetto dell'intervento dimostrerebbero la carenza dell'istruttoria condotta dall'Amministrazione comunale che tramite agevoli riscontri avrebbe potuto verificare l'esistenza della controversia e rilevare l'assenza in capo alla controinteressata della legittimazione alla proposizione del Piano.
Il motivo di ricorso è privo di pregio.
A tal fine si ritiene sufficiente rilevare che la controinteressata è in possesso di un valido titolo comprovante l'acquisto della proprietà della totalità degli immobili oggetto dell'intervento e che né l'esistenza di una controversia pendente innanzi al giudice ordinario, né la trascrizione nei registri immobiliari dell'atto di citazione sono idonei a determinare alcuna incidenza in ordine al riconoscimento del suddetto diritto che potrà discendere solo in esito ad una definizione del giudizio pendente innanzi al giudice ordinario in senso favorevole alle pretese attoree».
 
T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, Sent., 18-01-2010, n. 160: «15. A questo punto, possono congiuntamente scrutinarsi le singole censure volte ad evidenziare il presunto superamento della volumetria edificabile, in conseguenza del mutamento della destinazione d'uso dei locali del sottotetto (da tecnici ad abitativi), della quantificazione asseritamente erronea della cubatura utilizzata per quest'ultimo, nonché, segnatamente, di quella utilizzata per gli abbaini.
Più in dettaglio, secondo la ricorrente:
a) il mutamento di destinazione d'uso del sottotetto assentito con l'impugnato permesso di costruire n. 21 del 27 luglio 2007 (prot. n. 3717) avrebbe reso rilevante, sul piano del carico urbanistico, la cubatura degli ex locali tecnici (stenditoio, ripostiglio e lavanderia), trasformati in locali abitativi (cucina, pranzo, sala, letto e wc), ed avrebbe, quindi, comportato il superamento della volumetria edificabile sul fondo in proprietà del controinteressato nella misura di mc. 1.061,59;
b) a tale ultima misura, e non già a quella indicata dallo Z. (mc. 349,76 a guisa di volume urbanisticamente rilevante e mc. 498 a guisa di volume reale), corrisponderebbe la cubatura del sottotetto;
c) la determinazione della volumetria urbanisticamente rilevante compiuta dal controinteressato (mc. 349,76) in relazione al sottotetto sarebbe, peraltro, erronea anche tenendo conto delle dimensioni (mq. 113,30 di superficie x m. 3,20 di altezza) dallo stesso indicate (cfr. tav. 4 allegata alla d.i.a. del 10 luglio 2007, prot. n. 8114), essendo diverso (ossia pari a mc. 362,56) il prodotto riveniente da queste ultime;
d) l'indice fondiario (1,50 mc./mq.) fissato per la zona residenziale B (in cui ricade, appunto, l'immobile in proprietà del controinteressato: cfr. retro, sub n. 2.1) dall'art. 10 delle n.t.a. del p.r.g. di Calvi Risorta non sarebbe stato rispettato, atteso che, col fabbricato de quo, sarebbe stato raggiunto, nel complesso, un rapporto pari a 6,71 mc./mq. e, limitatamente al sottotetto, pari a 2,00 mc./mq.
e) la superficie totale dei quattro abbaini si ragguaglierebbe a mq. (2 x (6,20 x 4,10) + (6,20 x 5,20) + (6,20 x 7,50) =) 129,58, anziché a mq. (22,11 + 23,14 + 28,41 + 39,64 =) 113,30, con una differenza in aumento di mq. 16,28, corrispondenti ad un incremento volumetrico di mc. (16,28 x 3,20 =) 52,10, rispetto alla rappresentazione progettuale fornita dallo Z..
15.1. Onde vagliare correttamente le doglianze dianzi descritte, occorre preliminarmente fugare un equivoco di fondo che inficia la tesi difensiva del controinteressato e che è in parte implicitamente accreditata anche dal verificatore.
Assume, in particolare, lo Z. che l'art. 10 delle n.t.a. del p.r.g. di Calvi Risorta, invocato dalla ricorrente a sostegno dell'asserito illegittimo superamento dell'indice fondiario di zona (1,50 mc./mq.), sarebbe inapplicabile alla fattispecie dedotta in giudizio.
In questo senso, eccepisce che:
- l'immobile in sua proprietà, in quanto attinto da interventi di riparazione postsismica ex art. 10 della l. n. 219/1981 e "inserito nella perimetrazione in cui sono comprese le aree soggette a piano di recupero" (cfr. certificato rilasciato dall'Ufficio tecnico del Comune di Calvi Risorta in data 11 maggio 2009, prot. n. 7788; retro, sub n. 2.1), sarebbe assoggettato alla disciplina di cui al comb. disp. artt. 8, par. 2, e 12 delle n.a. del p.r.e.u., e non a quella di cui all'art. 10 delle n.t.a. del p.r.g. di Calvi Risorta;
- i cennati interventi sarebbero, infatti, consistiti in lavori di "ristrutturazione con ampliamento", per i quali l'art. 8, par. 2, cit. consente di realizzare "una volumetria totale non superiore a quella preesistente aumentata del 20% per tutti gli edifici e del 50% per gli edifici ad un solo piano, a condizione che il rapporto di copertura del lotto di proprietà, se già maggiore di 5/10, non venga ulteriormente aumentato".
Senonché, da un lato, il regime dettato dagli artt. 5, par. 1, lett. d, e 8, par. 2, delle n.a. del p.r.e.u. non si pone in termini espressamente derogatori rispetto a quello dettato all'art. 10 delle n.t.a. del p.r.g. e, d'altro lato, una simile deroga neppure sarebbe legittimamente configurabile.
In realtà, gli artt. 5, par. 1, lett. d, e 8, par. 2, cit. ricomprendono, bensì, nel novero dei lavori di ristrutturazione edilizia - i quali, in via di principio, non sono suscettibili di implicare incrementi volumetrici dell'esistente (cfr. art. 3, comma 1, lett. d, del d.p.r. n. 380/2001) - anche gli interventi comportanti aumenti della cubatura preesistente fino al 20% per gli edifici a più piani e fino al 50% per gli edifici ad un solo piano; ma sempreché siffatti interventi si prospettino in termini compatibili con i parametri urbanistici enucleati dal piano regolatore generale.
Detto altrimenti, in base alla richiamata disciplina urbanistica, organicamente considerata (artt. 10 delle n.t.a. del p.r.g. e 5, par. 1, lett. d, e 8, par. 2, delle n.a. del p.r.e.u.), in tanto sarebbero assentibili i menzionati incrementi volumetrici (fino al 20% o 50%), correlati a lavori di ristrutturazione volti al recupero edilizio di fabbricati esistenti, solo se e in quanto ad essi non consegua il superamento dei parametri urbanistici stabiliti dal piano regolatore generale. Così, ad es., nell'ipotesi di un lotto - come quello in proprietà del controinteressato - avente una superficie pari a mq. 600, a fronte di un indice fondiario di zona pari a 1,50 mc./mq., sarebbe possibile aumentare la cubatura esistente, ove questa risulti inferiore, e non pari o superiore, a mc. 900.
D'altronde, laddove la disciplina contenuta nell'art. 8, par. 2, delle n.a. del p.r.e.u. ha inteso derogare a quella dell'art. 10 delle n.t.a. del p.r.g., lo ha fatto in maniera espressa, prescrivendo, ad es., per gli interventi di ristrutturazione con ampliamento, un rapporto di copertura pari a 5/10 (in luogo dei 4/10 previsti dall'art. 10 cit. con riguardo alla zona residenziale B) ovvero, per gli interventi di demolizione e ricostruzione, un indice fondiario massimo di 3 mc./mq. (in luogo di 1,50, mc./mq. previsto dall'art. 10 cit. con riguardo alla medesima zona residenziale B).
L'interpretazione elaborata dal Collegio nei sensi sopra delineati è, in ogni caso, l'unica in grado di salvaguardare la legittimità delle disposizioni contenute 5, par. 1, lett. d, e 8, par. 2, delle n.a. del p.r.e.u.
In proposito, occorre, infatti, rammentare che i piani di recupero di cui agli artt. 28 della l. 5 agosto 1978, n. 457 e 28 della l. n. 219/1981, quali strumenti urbanistici equivalenti ai piani particolareggiati (e da questi distinti per essere finalizzati non già alla complessiva trasformazione del territorio, bensì alla conservazione, alla valorizzazione, al risanamento e alla ricostruzione del patrimonio urbanistico ed edilizio esistente: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo 2008, n. 922), hanno natura attuativa e sono vincolati al rispetto della sovraordinata disciplina dei piani regolatori generali; cosicché sono da ritenersi illegittime le prescrizioni da essi impartite in funzione non meramente integrativa e specificativa, ma anche derogatoria o sostitutiva della predetta disciplina di rango superiore (cfr. Cass., sez. II, 11 luglio 2000, n. 9175; 13 ottobre 2000, n. 13639; 20 luglio 2005, n. 15247; Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 1992, n. 214; TAR Veneto, Venezia, sez. I, 4 aprile 2002, n. 1240; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 24 giugno 2002, n. 3725; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 6 marzo 2003, n. 537).
Pertanto, annettendo portata derogatoria o sostitutiva alle disposizioni di cui agli artt. 5, par. 1, lett. d, e 8, par. 2, delle n.a. del p.r.e.u. rispetto a quella di cui all'art. 10 delle n.t.a. del p.r.g., le prime dovrebbero reputarsi illegittime e, stante la loro valenza sostanzialmente regolamentare (in quanto incidenti in via generale e astratta sul governo territoriale della densità edilizia di zona: sui contenuti normativi degli strumenti urbanistici attuativi, cfr. Cass., sez. II, 10 gennaio 2006, n. 145; TAR Lazio, Roma, sez. II, 28 marzo 2001, n. 2574; TAR Liguria, Genova, sez. I, 14 gennaio 2005, n. 38; 22 luglio 2005, n. 1080; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 14 giugno 2005, n. 824), si renderebbero disapplicabili da parte dell'adito giudice amministrativo in favore della seconda, di grado superiore (sulla disapplicazione delle norme regolamentari illegittime in conformità delle quali siano adottati provvedimenti impugnati in sede giurisdizionale, cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 1993, n. 799; sez. VI, 24 gennaio 2005, n. 123; sez. V, 25 gennaio 2005, n. 155).
Alla luce delle considerazioni svolte, si rivela erroneo l'assunto, propugnato dallo Z., secondo cui la volumetria realizzabile sul fondo in sua proprietà si ragguaglierebbe a quella (mc. 1997,79) preesistente all'intervento in variante assentito con provvedimento del 7 dicembre 1992, prot. n. 8197 (cfr. retro, sub n. 2.2), maggiorata del 20% e della cubatura ulteriore (mc. 275,76), condonata con provvedimento del 10 giugno 2004, n. 34 (prot. n. 6846) (cfr. retro, sub n. 2.3), per un valore complessivo di mc. (1.997,79 + (1.997,79 x 20%) = 2397,35 + 275,76 =) 2.673,11 (cfr. retro, sub n. 2.4), o, addirittura, si ragguaglierebbe a quella (mc. 2.001,31, come indicati nella tav. 4 allegata alla d.i.a. del 10 luglio 2007, prot. n. 8114, e richiamata dalla domanda di permesso di costruire del 25 luglio 2007, prot. n. 8648, e come accertati dal tecnico incaricato della verificazione nella relazione depositata il 5 giugno 2009, p. 8) preesistente all'intervento in variante assentito con provvedimento del 7 dicembre 1992, prot. n. 8197 (cfr. retro, sub n. 2.2), maggiorata ora del 20%, ora del 50% - a seconda, rispettivamente, della circostanza che la porzione di edificio fosse a due piani o ad un solo piano -, nonché della cubatura ulteriore (mc. 286,94), condonata con provvedimento del 10 giugno 2004, n. 34 (prot. n. 6846) (cfr. retro, sub n. 2.3), per un valore complessivo di mc. (1778,17 x (1 + 20%) + 223,14 (1 + 50%) + 286,94 =) mc. 2.755,43 (cfr. tav. 4 allegata alla d.i.a. del 10 luglio 2007, prot. n. 8114; retro, sub n. 2.7).
Viceversa, è da ritenersi che la volumetria utilizzabile con riferimento all'immobile de quo debba corrispondere a quella preesistente all'intervento in variante assentito con provvedimento del 7 dicembre 1992, prot. n. 8197 (cfr. retro, sub n. 2.2), ossia a mc. 2.288,25, pari a mc. 2.001,31 - come indicati nella tav. 4 allegata alla d.i.a. del 10 luglio 2007 (prot. n. 8114) e richiamata domanda di permesso di costruire del 25 luglio 2007 (prot. n. 8648), e come accertati in sede di verificazione (cfr. relazione depositata il 5 giugno 2009, p. 8) -, al netto della maggiorazione del 20% e incrementati dei mc. 286,94 condonati con provvedimento del 10 giugno 2004, n. 34 (prot. n. 6846) (cfr. retro, sub n. 2.3 e 2.7).
Già prima del rilascio dell'autorizzazione del 7 dicembre 1992, prot. n. 8197, l'edificio in proprietà del controinteressato presentava, infatti, una volumetria superiore rispetto a quella massima realizzabile (mc. 900) sul relativo lotto in base all'indice fondiario (1,50 mc./mq.) fissato dall'art. 10 delle n.t.a. del p.r.g. Ed allo stato di fatto consolidatosi prima di quel momento (oltre che agli effetti del permesso di costruire in sanatoria n. 34 del 10 giugno 2004, prot. n. 6846) occorre, pertanto, aver riguardo, ai fini della corretta determinazione della massima consistenza volumetrica ricollegabile all'immobile in contestazione, risultante pari a mc. (2.001,31 + 286,94 =) 2.288,25.
Sotto questo profilo, il Collegio non reputa condivisibile la conclusione raggiunta dal tecnico incaricato della verificazione, che, nel quantificare la cubatura massima utilizzabile dal controinteressato, computa quella preesistente all'autorizzazione del 7 dicembre 1992, prot. n. 8197, maggiorata del 20% e dei mc. 286,94 condonati con provvedimento del 10 giugno 2004, n. 34 (prot. n. 6846), per un valore complessivo di mc. (2.001, 31 x (1 + 20%) + 286,94 =) 2.688,51 (cfr. relazione depositata il 5 giugno 2009, p. 8).
15.2. Il superiore approdo, secondo cui, all'epoca dell'intervento in variante assentito con provvedimento del 7 dicembre 1992, prot. n. 8197 (cfr. retro, sub n. 2.2), la volumetria massima edificabile sul fondo in proprietà dello Z. era già superata, non è, di certo, suscettibile di infirmare provvedimenti autorizzativi che, in quanto adottati in tempi risalenti, ivi compreso, segnatamente, il permesso di costruire n. 37 del 10 giugno 2004 (prot. n. 6847), sono divenuti inoppugnabili. E non è, pertanto, invocabile a sostegno della censura riportata retro, sub n. 15, lett. d, nella parte in cui viene contestata dalla ricorrente, in termini, peraltro, del tutto generici e non supportati da riscontri documentali, la violazione dell'indice fondiario (1,50 mc./mq.) fissato dall'art. 10 delle n.t.a. del p.r.g., con riferimento all'intero fabbricato, senza minimamente distinguere tra le opere assentite col gravato permesso di costruire n. 21 del 27 luglio 2007 (prot. n. 3717) e quelle assentite con precedenti titoli abilitativi edilizi, divenuti inoppugnabili; censura - questa - da dichiararsi, all'evidenza irricevibile, oltre che inammissibile.
Detto rilievo risulta, invece, propedeutico al sindacato di fondatezza delle altre censure (riportate, segnatamente, retro, sub n. 15, lett. a, b, c, d in parte qua, ed e) in ordine alla pretesa inosservanza dei parametri urbanistici, ricondotta all'autorizzato mutamento di destinazione d'uso del sottotetto (da locale tecnico a locale abitativo) e al suo computo volumetrico asseritamente erroneo, anche con riguardo agli abbaini. Nel senso che la misura di riferimento, entro la quale va ricompresa (anche) la volumetria urbanisticamente rilevante riconducibile al sottotetto è da individuarsi - come sopra evidenziato, e a differenza di quanto argomentato dallo Z. e di quanto riscontrato in sede di verificazione - in mc. 2.288,25.
15.3. Venendo ora allo scrutinio di fondatezza delle censure illustrate retro, sub n. 15, lett. a, b, c, d in parte qua, ed e, esse scontano il limite di fondo di una non condivisibile interpretazione dell'art. 27, comma 2, lett. b, del r.e.c..
In base a tale disposizione, "ai fini del rispetto dei limiti stabiliti dal piano regolatore generale, la volumetria dev'essere computata vuoto per pieno con esclusione... dei volumi sottotetto, sempreché le falde del tetto non abbiano un'inclinazione, rispetto al piano orizzontale, superiore a 30°. In caso contrario dovrà essere computato il maggior volume risultante dalla maggiore inclinazione delle falde".
Nel caso in esame, l'inclinazione delle falde del tetto non risulta essere superiore a 30°, come illustrato nella relazione depositata in giudizio il 5 giugno 2009 dal consulente tecnico di parte nominato dal controinteressato (cfr. anche relazione di altro consulente di parte incaricato dallo Z., depositata il 4 febbraio 2008), e non confutato dalla ricorrente né dal verificatore, e come visivamente desumibile dai prospetti grafici riportati nella tav. 2 allegata alla d.i.a. del 10 luglio 2007 (prot. n. 8114) e richiamata in sede di domanda di permesso di costruire del 25 luglio 2007 (prot. n. 8648).
"Trattasi - precisa la menzionata relazione tecnica depositata il 5 giugno 2009 - di copertura a padiglione con una configurazione a crociera, ove una linea di colmo principale, posta ad una quota maggiore, genera due falde principali di copertura... ed una linea di colmo secondaria, posta ad una quota più bassa, che genera altre due zone di copertura, sempre con configurazione a tetto, che si innestano trasversalmente alle due falde principali... Simile configurazione è caratterizzata dall'avere una sola quota di imposta delle falde, che nel caso specifico corrisponde con la quota del piano di calpestio del piano sottotetto, quindi a m. 7,50 dal piano stradale, dalla quale si dipartono le falde principali. Schematizzata la copertura in tal modo, avendo accertato e dichiarato che tutte le falde sono impostate alla stessa altezza di m. 7,50... avendo tra l'altro verificato che tutte le falde del tetto, sia le principali che le secondarie, hanno un'inclinazione non superiore a 30°, si può affermare che i volumi sottotetto non si computano nella volumetria urbanistica del fabbricato".
La circostanza che il sottotetto in parola sia divenuto abitabile in conseguenza del mutamento di destinazione d'uso assentito col permesso di costruire n. 21 del 27 luglio 2007 (prot. n. 3717) non elide, comunque, lo scorporo volumetrico operato con riferimento alla porzione del predetto sottotetto coperta da falde aventi un'inclinazione non superiore a 30° rispetto al piano orizzontale.
In altri termini, l'esclusione prevista dall'art. 27, comma 2, lett. b, del r.e.c. non viene meno in ragione della trasformazione dei locali da tecnici ad abitativi.
E ciò, innanzitutto, perché la citata norma regolamentare utilizza, in maniera evidentemente generica e onnicomprensiva, l'espressione "sottotetto", a prescindere dalla sua funzione di locale tecnico o abitativo.
Poi, perché il successivo art. 42 del r.e.c. sottende la compatibilità tra la nozione di sottotetto e la destinazione d'uso abitativo, allorquando ammette che "i piani sottotetto possono essere adibiti ad abitazione".
Infine, perché lo stesso art. 27, comma 2, cit. nel novero delle categorie di ambienti sottratte al computo della cubatura rilevante ai fini dell'osservanza dei parametri fissati dallo strumento urbanistico generale, contempla, alla lett. c, i "volumi tecnici" in via separata rispetto ai "volumi sottotetto" (lett. b), così mostrando di non considerare immanente a questi ultimi la funzione di locali tecnici, non abitativi.
In ragione della ravvisata operatività dell'esclusione ex art. 27, comma 2, lett. b, del r.e.c., non sono, dunque, fondate le doglianze riportate retro, sub n. 15, lett. a, b e d in parte qua, laddove ragguagliano tout court l'eccedenza della volumetria edificabile all'intero spazio occupato dal sottotetto (nella misura di mc. 1.061,59 - in luogo dei mc. 349,76, dichiarati nella tav. 4 allegata alla d.i.a. del 10 luglio 2007, prot. n. 8114 e richiamata nella domanda di permesso di costruire del 25 luglio 2007, prot. n. 8648 - implicante l'illegittimo superamento dell'indice fondiario).
15.4. Lo sono, invece, limitatamente alla parte di sottotetto che non presenta i connotati strutturali richiesti dall'art. 27, comma 2, lett. b, cit. in vista della fruizione del previsto scorporo volumetrico.
Nel sottotetto in parola risultano, infatti, innestati i cennati quattro abbaini (cfr. retro, sub n. 2.4, 2.6, 2.7 e 2.8).
Trattasi di porzioni della copertura che fuoriescono dalle falde, raggiungendo un'altezza di m. 3,20, estendendosi per una superficie di mq. 113,30 ed occupando uno spazio di mc. 362,56 (cfr. tav. 2 e 4 allegate alla domanda di permesso di costruire del 7 giugno 2004, prot. n. 6553; relazione del consulente tecnico nominato dal pubblico ministero presso la Procura della Repubblica di Santa Maria Capua Vetere nel procedimento penale iscritto a r.g. n. 10284/2004; nonché retro, sub n. 2.4 e 2.8).
Al riguardo, si appalesa, in primis, puntuale - ancorché in sé non risolutiva - la contestazione di parte ricorrente circa l'erroneità del valore (mc. 349,76) dichiarato quale cubatura complessiva dei quattro abbaini nella tav. 4 allegata alla d.i.a. del 10 luglio 2007, prot. n. 8114 e richiamata nella domanda di permesso di costruire del 25 luglio 2007, prot. n. 8648 (cfr. retro, sub n. 15, lett. c), essendo aritmeticamente evidente e incontrovertibile che mq. 113,30 di superficie x m. 3,20 di altezza = mc. 362,56, e non mc. 349,76.
Viceversa, non adeguatamente documentato attraverso una compiuta descrizione del criterio tecnicoapplicativo ad esso sottostante si presenta il ricalcolo fornito dalla P., onde sostenere che l'effettiva superficie totale dei quattro abbaini (mq. 129,58) supererebbe di mq. 16,28 quella (mq. 113,30) quantificata dallo Zona, con incremento volumetrico di mc. 52,10. Tanto più, peraltro, che, essendo un simile scostamento riconducibile alla difformità tra la quota indicata in cifre (mq. 113,30) e le dimensioni grafiche (mq. 129,58), occorre, comunque, privilegiare la prima ai sensi dell'art. 12, comma 3, del r.e.c.
In virtù, poi, delle illustrate caratteristiche dimensionali e morfologiche, gli abbaini in parola - come sottolineato in sede di verificazione (cfr. relazione depositata il 5 giugno 2009) - denotano "forma, superficie e altezza tali da poter essere destinati a scopi residenziali" e, soprattutto, si presentano strutturalmente irriducibili alla categoria dei "volumi sottotetto" scorporabili di cui all'art. 27, comma 2, lett. b, cit.
Ed invero, quest'ultima disposizione postula l'esistenza di falde inclinate del tetto non ravvisabili negli abbaini, ben potendo la relativa copertura assumere, ed anzi, nella specie, in concreto assumendo, una pendenza, se non nulla, certamente prossima a 0° (cfr. documentazione fotografica allegata alla relazione depositata dal verificatore il 5 giugno 2009 ed alla relazione depositata dal consulente di parte incaricato dallo Z. il 4 febbraio 2008). In altri termini, i volumi sottotetto - come già osservato dal consulente tecnico nominato dal pubblico ministero nel cennato procedimento penale iscritto a r.g. n. 10284/2004 (cfr. retro, sub n. 2.8) -, per essere tali ai sensi dell'art. 27, comma 2, lett. b, cit., e, quindi, per essere scorporabili, devono essere connotati da una inclinazione delle falde non superiore al 30% rispetto al piano orizzontale, e cioè considerarsi riferiti unicamente alle coperture (apprezzabilmente) inclinate, e non orizzontali (o semiorizzontali); il che, di certo, non è, nel caso degli abbaini in parola.
Sul piano sostanziale, la disposizione richiamata, sottende, poi, una vocazione non puramente e precipuamente, ma solo eventualmente residenziale del sottotetto, addirittura del tutto estranea agli altri spazi esonerati dal computo volumetrico per fini urbanistici (locali interrati e tecnici, porticati e parcheggi coperti); vocazione la quale, invece, è senz'altro rinvenibile nelle strutture in esame, come si evince chiaramente dalle riproduzioni fotografiche versate in atti (cfr. foto n. 9 allegata alla relazione depositata dal tecnico incaricato della verificazione in data 5 giugno 2009).
15.5. Neppure è ipotizzabile quanto adombrato dal controinteressato sia in sede di domanda di permesso di costruire del 7 giugno 2004, prot. n. 6553, sia in sede di d.i.a. del 7 agosto 2009, prot. n. 12753, nonché accreditato dall'amministrazione intimata (nota del Comune di Calvi Risorta, prot. n. 9484, del 27 agosto 2004: cfr. retro, sub n. 2.6) circa l'applicabilità dell'art. 27, comma 2, lett. c, del r.e.c. a detti abbaini.
Nel considerare tali strutture a guisa di "volumi tecnici", della relativa cubatura totale (mc. 362,56) era stata, in particolare, calcolata come urbanisticamente rilevante la sola porzione volumetrica (mc. 229,76) corrispondente a quella frazione (mq. 71,80) della loro area (mq. 113,30), che eccedesse la misura di 1/10 della complessiva superficie di piano (mq. 415).
Senonché, l'art. 27, comma 2, lett. c, cit. consente l'esclusione dei "volumi tecnici" dal computo della cubatura rilevante ai fini del rispetto dei parametri urbanistici fissati dal piano regolatore generale, limitatamente alle strutture poste "al di sopra delle coperture piane, sempreché complessivamente non abbiano una superficie coperta maggiore del 10% dell'area delle coperture e non superino l'altezza di m. 3". Dove - come annotato dal consulente tecnico nominato dal pubblico ministero nel cennato procedimento penale procedimento penale iscritto a r.g. n. 10284/2004 (cfr. retro, sub n. 2.8) - a tale novero ("volumi tecnici posti al di sopra delle coperture piane") non sono morfologicamente ascrivibili gli abbaini de quibus, per non essere posti al di sopra di una copertura piana (da intendersi, all'evidenza, a guisa di lastrico solare), ma essendo, piuttosto, parte integrante di una copertura a tetto. Ne è conferma il tenore dell'art. 24, comma 8, del r.e.c., il quale esclude dal computo dell'altezza massima degli edifici "i volumi tecnici esistenti al di sopra del piano di calpestio della copertura": alla stregua di siffatta terminologia ("calpestio"), ai volumi tecnici scorporabili ai sensi dell'art. 27, comma 2, lett. c, cit. non appaiono riconducibili anche quelli fuoriuscenti dalla falda, non potendosi, quest'ultima, considerare a guisa di "copertura piana" o "piano di coperturà. Del che, d'altronde, risulta essersi avveduto lo stesso Z., allorquando, sia in via di fatto (cfr. foto n. 9 allegata alla relazione depositata dal tecnico incaricato della verificazione in data 5 giugno 2009) sia in via formale (cfr. tav. 4 allegata alla d.i.a. del 7 agosto 2009, prot. n. 12753), ha riservato agli abbaini i locali da cucina, pranzo e letto, nonostante l'asserita loro destinazione a locali tecnici (cfr. relazione tecnica illustrativa allegata alla d.i.a. del 7 agosto 2009, prot. n. 12753, p. 18).
15.6. Dalla superiore ricostruzione è ora possibile trarre le seguenti conclusioni in ordine alla fondatezza delle doglianze riportate retro, sub n. 15, lett. a, b, c, d in parte qua, ed e.
a) La volumetria massima edificabile sul suolo in proprietà del controinteressato è da intendersi pari a mc. 2.288,25 (cfr. retro, sub n. 15.1).
b) Tale volumetria risulta ampiamente superata, per essere stata raggiunta, in forza della d.i.a. del 10 luglio 2007, prot. n. 8114 e del permesso di costruire n. 21 del 27 luglio 2007 (prot. n. 3717), una cubatura di mc. 2.785,25 (cfr. tav. 4 allegata alla d.i.a. del 10 luglio 2007, prot. n. 8114; relazione depositata dal tecnico incaricato della verificazione in data 5 giugno 2009, p. 9; retro, sub n. 2.7).
c) Nella volumetria assoggettata ai limiti fissati dallo strumento urbanistico generale rientra anche quella (mc. 362,56, e non, come erroneamente indicato dallo Z., mc. 349,76: cfr. retro, sub n. 15.4) occupata dai quattro abbaini realizzati nel sottotetto (cfr. retro, sub n. 15.4 e 15.5), a dispetto delle diverse prospettazioni fornite con la domanda di permesso di costruire del 7 giugno 2004 (prot. n. 6553) (cfr. retro, sub n. 2.4) e con la d.i.a. del 7 agosto 2009, prot. n. 12753 (cfr. retro, sub n. 8, nonché osservazioni depositate dal consulente tecnico di parte dello Z. il 23 settembre 2009), che assumevano l'applicabilità a tali strutture dell'esclusione prevista dall'art. 27, comma 2, lett. c, del r.e.c.
d) Pur a voler seguire la tesi accreditata dal verificatore circa la possibilità di operare incrementi volumetrici ai sensi del comb. disp. artt. 8, par. 2, e 12 delle n.a. del p.r.e.u. anche con i lavori in variante autorizzati con provvedimento del 7 dicembre 1992, prot. n. 8197 (cfr. retro, sub n. 2.2), gli interventi di cui all'impugnato permesso di costruire n. 21 del 27 luglio 2007 (prot. n. 3717) avrebbero, comunque, comportato un illegittimo superamento della soglia di assentibilità riferibile al fondo de quo.
Nella relazione depositata il 5 giugno 2009, il tecnico incaricato della verificazione evidenzia, da un lato, la necessità di computare per intero, ai fini urbanistici, la cubatura corrispondente ai cennati abbaini (mc. 362,56) e quantifica, d'altro lato, la volumetria massima realizzabile in mc. 2.688,51 - ossia nella volumetria preesistente maggiorata del 20%, nonché dell'ulteriore volumetria condonata con provvedimento del 10 giugno 2004, n. 34 (prot. n. 6846) (mc. 2.001,31 x (1 + 20%) + 286,94) -, a fronte di quella (mc. 2.785,25) dichiarata nella d.i.a. del 10 luglio 2007, prot. n. 8114, e nella domanda di permesso di costruire del 25 luglio 2007, prot. n. 8648 (cfr. tav. 4 allegata alla d.i.a. del 10 luglio 2007, prot. n. 8114; retro, sub n. 2.7).
Nel fornire siffatta ricostruzione, viene declinata la tesi del controinteressato, secondo cui la volumetria massima edificabile sarebbe quella (mc. 2.001,31) preesistente all'intervento in variante assentito con provvedimento del 7 dicembre 1992, prot. n. 8197 (cfr. retro, sub n. 2.2), maggiorata ora del 20%, ora del 50% - a seconda che, rispettivamente, la porzione di edificio fosse a due piani o ad un solo piano -, nonché della cubatura ulteriore (mc. 286,94), condonata con provvedimento del 10 giugno 2004, n. 34 (prot. n. 6846) (cfr. retro, sub n. 2.3), per un valore complessivo di mc. (1778,17 x (1 + 20%) + 223,14 (1 + 50%) + 286,94 =) mc. 2.755,43 (cfr. tav. 4 allegata alla d.i.a. del 10 luglio 2007, prot. n. 8114; retro, sub n. 2.7).
In particolare, il tecnico incaricato della verificazione non ha reputato corretta l'operata diversificazione delle maggiorazioni (ora del 50% ora del 20%), a seconda dell'esistenza, nelle singole porzioni di edificio, di uno o più piani: in base ad una interpretazione appieno condivisa dal Collegio, egli ha rilevato, in contrario, che l'art. 8, par. 2, del p.r.u.e. consente un aumento "del 20% per tutti gli edifici e del 50% per gli edifici ad un solo piano", senza prevedere alcun frazionamento dei fabbricati in parti a più piani e in parti a un solo piano, ma limitandosi a contemplare l'aumento del 50% nel solo caso di fabbricati "ad un solo piano", siccome riguardati nella loro integrità (cfr. relazione depositata il 5 giugno 2009, p. 8).
e) E', infine, appena il caso di soggiungere che, anche stando alla rappresentazione resa dallo Z., la volumetria massima utilizzabile per l'immobile in sua proprietà si ragguaglierebbe a mc. 2.755,43 (cfr. tav. 4 allegata alla d.i.a. del 10 luglio 2007, prot. n. 8114; retro, sub n. 2.7), e sarebbe, quindi, pur sempre inferiore a quella (mc. 2.785,25) dichiaratamente realizzata e urbanisticamente rilevante alla stregua della d.i.a. del 10 luglio 2007, prot. n. 8114, e della domanda di permesso di costruire del 25 luglio 2007, prot. n. 8648 (cfr. tav. 4 allegata alla d.i.a. del 10 luglio 2007, prot. n. 8114; retro, sub n. 2.7).
f) In definitiva, resta evidenziata la fondatezza delle censure formulate dalla ricorrente, laddove denunciano l'illegittimo superamento, ad opera dell'impugnato permesso di costruire n. 21 del 27 luglio 2007 (prot. n. 3717), della volumetria massima edificabile sul suolo in proprietà del controinteressato; superamento che si è, segnatamente, determinato in conseguenza dell'erroneo computo della predetta volumetria massima edificabile, del mutamento di destinazione d'uso del sottotetto da locale tecnico a locale abitabile, assentito col predetto titolo abilitativo edilizio, e della presenza nel relativo organismo di abbaini a vocazione pienamente residenziale, da intendersi, come tali, non scorporabili ai sensi dell'art. 27, comma 2, lett. b e c, del r.e.c.».
 
 
 
 


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